拙作《公司法先例的诞生：公司法与诸法及法官的互动》即将面世，敬请关注
一、为什么先例？
鄙人主张中国需要在保留成文法传统的同时，引入“准判例”制度。判例的作用就在于避免同案不同判现象，从而促进司法公正。
卢埃林认为，先例其实是前人的实践经验的“官方”总结，“先例不过是官员或者官方实践的尊称”。这里所指“官方”（official），还不仅是法官的那个官方，还包括其他的国家机构的那个官方，例如检察、工商、国土、税务等司法、行政部门。换言之，判例，或者说先例不仅存在于法官的判决里，还存在于一切官方机构的实践当中。作为先例的判例有助于社会稳定和延续，不至于被突然袭击所扰乱。在我们在日常生活中，不是也经常听说“这个还没有先例”、“破例了”、“下不为例”么？
先例为什么重要？在卢埃林看来：“继续过去的实践，就是为没有经验的新官员提供前人积累的经验。如果他无知，他可以向他们学习，从先行者的知识中获益；如果他懒惰，他可以注意前人的行为，并从他们的勤奋中受益；如果他愚蠢，他可以从他们的智慧中获益；如果他有偏见或者腐败，则过去存在的实践在与他的行为进行比较时，对其偏见或者腐败进行了公开的监督，限制了他可以肆意胡为的空间。最后，即使前人进行实践时也曾懒惰、无知、愚蠢而有偏见，不过，知道他将继续前人所为，也会提供一个基点，使人们能够由此预见法院的行为，事先调整自己的预期。”
由此可见，先例的作用不仅仅在于对法官的约束与监督，也有利于法官集体智慧的形成，更为重要的是，普通人从具有权威性的先例中知道哪些是可以为的，哪些是不可为的，从而调整自己的预期，先例因此具有信赖保护的作用。
德沃金说，法官是小说家。法官的裁判文书就是法官创作的结果，就是法官们的小说。当然，小说也有优劣之分的。作家的优秀小说能够催人泪下，以情感人，法官的优秀裁判也能够催人类下，以理服人。有的法官不但能够晓之以理，动之以情，让当事人达成诉前和解，从而不战而能屈人之兵，节约宝贵的司法资源。拙劣的小说则令读者浪费时间，拙劣的判决则影响司法公正。
三、为什么先例研究？
先例是如此重要，并且法官们所创作的小说是如此丰富，为什么就没有学者重视并致力于研究先例呢？这大抵与学者们的态度有关。在学者看来，学者的自我定位应当是理论研究。对公司法学者而言，其任务就是著书立说，建立一个完整的公司法理论体系。似乎判断一个人是否是公司法学者的重要标志就是他是否写了一本公司法教材。反过来说，能够写公司法教材的人似乎就应当是公司法学者了。至于先例研究，学者们似乎认为算不上真正的学术研究。“案例分析”之类的著作则不算科研成果的。结果是，“案例分析”之类的事情通常是由一些非著名学者来完成的。大量的人力投入到了公司法理论研究，只有少量的人力投入到案例研究当中去，并且案例分析著作的质量也不高，学者们写的案例分析著作也通常是为教而写的教学辅导书。
然而，法官们经常抱怨，公司法教材与理论不能给予他们指导，那些为教学而写撰写的案例分析书虽然距离实践近了一步，但仍然不能给法官很好的指导。究其原因，乃是学者们将法学理论置于了司法实践之上。实践，也即法官们的裁判文书被放在了第二位，而理论则被放在了第一位。本书则开宗明义，将法官们的裁判文书放在了地一位，而将单纯的理论阐释放在第二位。法官们是小说家，是小说创作的主角，而鄙人则是评论员，甘当小说评论的主角。
为此，本书分专题梳理公司法先例体系。本书集中于公司设立、股东资格、股东权益、股权转让、董事高管责任、公司人格否认（即“揭开公司面纱”）六大专题。围绕每个专题，精心收集先例，并把每个合格的先例（“好”的先例与“不好”的先例）置于每个专题的逻辑体系之中。更为重要的是，本书围绕每个专题探讨了成文公司法的局限性，以及法官如何克服其局限性，即法官如何在个案中创设了新的规则，如何丰富和发展了成文公司法。因此，本书不是一般的公司法教学案例汇编。一般的教学案例汇编往往是为了公司法教学而编写的，它通常是对成文公司法的注解，即“以案注法”，而不侧重于通过案例的梳理和解释发现成文公司法的漏洞，即“以案创法”。本书也不是公司法裁判文书汇编。限于目的，本书对采用的案例或裁判文书进行了类型化处理，删除了与相关主题无关的枝节，从而达到“类型化”案例的目的。各级法院的公司法裁判文书汇编虽然具有及时性、全面性和权威性特点，但各种裁判文书汇编并不是专题研究，因此不能自成体系，故裁判文书汇编与先例研究不能互相取代。
因此，本书不是教学案例分析，更不是各级法院的裁判文书汇编。
二、为什么互动？
首先，本书强调公司法与诸实体法的互动，强调实体法与程序法的互动。法律是一个规范体系和价值体系的整体。公司法仅仅是作为规范和作为价值的法律体系的一个组成部分。传统的公司法教科书往往构建了一个完整的公司法的体系，但是论者往往忽视了公司法与其他法律间的互动。一个的典型的例子就是公司法与合同法的互动。公司法系组织法，但与此同时，整个公司法也体现了私权自治的原则，因此，作为组织法的公司法与作为自治法的契约法必定存在互动关系。遗憾的是，公司法论者鲜有从组织法与契约法互动这一角度来研究公司法的。除此之外，作为组织法的公司法与物权法、婚姻法、继承法、侵权法、竞争法、刑法以及行政法之间均存在着互动关系。
传统公司法著述研究视野的偏狭正是导致法官抱怨公司法理论不能解决实际问题的根本原因。实际上，法官在裁判公司纠纷时，他首要要考虑的是如何公正而有效地解决纠纷，为了解决该纠纷，一切可能适用的法律条款都在法官的考虑范围之内。至于具体适用哪部法律的哪个条款，则必须经过法官对事实的认定之后，按照法律规范效力级别的位阶和法律价值位阶的权衡才能最终敲定。传统的公司法教科书根本不可能告诉法官这些，而如“法官何裁判”或者“法官如何法律思维”之类的著作又往往太抽象，不能指导法官的专业法律实践。而本书则试图通过对公司法领域内的法官集体智慧的总结与评价为法官们裁判公司纠纷时在法律适用上给予类型化的指导。
其次，本书强调规范与事实之间的互动，强调法官在基本约束之下的主观能动作用。实体法上的请求权与诉讼法上的请求权存在着逻辑联系。从程序法的角度看，诉权的实现不仅需要有实体法上的请求权依据，而且要求案件事实符合实体法请求权的要件事实（即构成要件）。然而案件事实是千差万别的，法官如何将千差万别的案件事实类型化，并进一步“涵摄”于请求权的要件事实，则是成文法国家法官法律适用的必要工序和基本功。法官的法律适用活动，其实就是一个不断地顾盼于规范与事实之间的过程。
但这并非是一个机械的过程，倘若是那样，则可以通过机器人来审案了。尤其是对主观要件的事实认定（例如揭开公司面纱当中的“逃债”动机），更离不开法官的主观判断（即“自由裁量”）。因此，同样的案件事实，不同的法官可能得出截然相反的结论，例如本书中所探讨的一些改判案件。究其根源，除法官是否坚持正义信仰之外，主要的原因也正是在于法官法律适用的功底不同，尤其法官对主观要件的认定不同。有的法官理论功底不足，不能准确把握实体法上的构成要件，从而让清楚的事实从法律的眼皮之下溜走，造成错案；有的法官虽然有理论功底，但不知道如何推理，或者懒得去推理，或者简单地以“证据不足”为由驳回原告的诉讼请求，或者违背逻辑链条进行主观臆断式的强行推理，加之吾国成文法立法质量也存在问题，从而造成错案。而错案是不能以理服人的。这正是造成累讼和司法不公的客观原因之一。本书正是试图将法官对类似案件的不同裁判作出对比，从而鉴别“好”的先例与“不好”的先例。好的先例伸张正义，不好的先例在客观上助长邪恶，增加司法成本。
由此可见，法官的主观能动性在很大程度上决定着司法的水平，决定着成文法赋予的抽象公正能否演变为个案的公正。实际上的，法官的主观能动性在案件受理阶段就已经体现出来了，这就是法官的法律观点释明义务。尽管法律赋予原告的请求权是平等的，但原告可能基于法律知识的贫乏以及自己的偏见忽视或放弃了一部分诉权，法官如果在原告起诉阶段怠于行使法律观点释明义务，则也可能造成“同案不同判”和累讼的现象。这种尴尬局面的形成的，尽管与原告自身（及其代理律师）有关，但也不能说完全与法官懈怠于履行释明义务无关。因此，从这个意义上说，当事人与法官之间的互动也影响着实践中的公司法面貌。
三、先例与信仰
公司法中是有价值的，例如公正、效率与安全就是新《公司法》的基本价值之一。公司法的价值是一种信仰，是不需要逻辑证明的。同时，全部的公司法都是靠人来操作和执行的。如果公司的内部人不信仰这种价值，那公司很可能就会被演化为公司的控制人欺诈债权人和压榨小股东等局外人的工具。更为重要的是，如果公司的行政官员和司法官员不信仰公司法的基本价值，那无疑会助长公司内部控制人欺诈债权人和压榨小股东的不义行为。
为此，本书得以立足的一个前提就是：我们的公司行政官员、公司司法官员有信仰吗？说到法官的信仰问题，很多人或许会立即联想到司法不公与司法腐败。鄙人不打算展开说这个话题，这不是本书的任务。单就所收集到的裁判文书而言，鄙人认为至少有一部分法官是有信仰的。何以见得？我们的法官在许多的案例中都强调了“权利义务一致性原理”。其实，无论是《宪法》还是《公司法》都没有明确规定“权利义务一致性原理”。而我们的法官在判决书中经常援引这一原理，这充分表明我们的法官是有信仰的。所谓“权利义务一致性原理”是不需要逻辑证明的，是一种信仰，法官将这种信仰写进公司法的裁判文书，这就表明我们的公司法先例中是存在正义的。顺便说一下，这里所指的“公司法官”概念并非是专门指民二庭的法官，它包括一切裁判涉公司纠纷的法官，也包括涉公司的执行官。除法官外，公司的行政官员也是有信仰的。笔者在写作本书的过程中经常咨询一些工商局的登记官员、监管官员。从与他们的谈话中，也可知他们其实也有信仰的。
尽管笔者所收集到的案例十分有限，并且所访问的公司官员也非常有限，因此上述结论难免有以偏概全的嫌疑，但是笔者坚信公司官员是有信仰的。倘若没有信仰作为支撑，那么本书的全部出发点也就不存在了。鉴于此，本书首先献给那些有信仰的公司法官与公司行政官。
四、为先例而斗争
笔者在写作先例评论的过程中面临的最大问题就是案例难找。根据笔者的了解，一个中级法院的民二庭一年所裁判的公司纠纷案件可能不下百件。照这样推算，全国的中级法院民二庭所裁判的公司纠纷案件有多少？笔者不得而知，但是可以肯定的是其一年的总和肯定大大超过本书所评论的案例。
遗憾的是，尽管有的法院已经实现了裁判文书的电子化管理，但由于我国尚未形成裁判文书公开，鄙人所收集到的先例十分有限。首先要承认，建立裁判文书公开制度必须保护纠纷当事人的合法权益，不过这仅仅是一个技术性的问题，例如对纠纷当事人以化名取代。在这个前提之下，建立裁判文书公开制度的好处其实是非常多的，它有助于司法的透明度、有助于社会对司法裁判的监督，更有利于法官集体智慧的形成。如果先例不公开，将是极大的信息不对称；如果不利用先例，将是极大的资源浪费。
本书所评论的大部分先例都是从报纸或者网络中收集的。由于这种经过转述的先例可能有失真的嫌疑，一切因在转述先例基础上所造成的错误评论的法律后果，均由本人承担，与他人无关。另外，鄙人曾委托部分公司法官、公司行政官为鄙人收集先例，在此特向他们表示衷心的感谢。
由目的所决定，本书大胆地舍去了过多的理论性阐释，并且为简化篇幅和兼顾网络文献的特点也没有遵从学术著作的传统注释方式。本书仅仅是一个初步尝试，因此疏漏和浅薄之处俯首即是。由于成书匆忙，本书对案例的类型化提炼还不够，对某些类似案例的“合并同类项”工作还做得不够，对某些案例所处本书的位置安排也还欠妥当，个别案例不完整，一些案例经过多次转述和网络转贴之后无法查找其真实来源，对案例所作的评论也未必全面，还有一些较为典型的疑难案件出于篇幅和专题的限制也未收录于本书，这都需要本书再版时结合新的案例不断完善。为此，鄙人衷心地感谢和期待读者的任何批评与建议。
吴 越
2008年元月于成都光华村
