China’s Corporate Administration and Judicial Processes under Rights’ Perspective
清华大学21世纪商法论坛第6届国际学术会议（2006）论文
摘 要：公司的人格与自由不过是个体的人格与自由的延伸和集合体现，公司行政与公司诉讼不过是个体的自由与权利的对法律的正当程序要求的外在表现。公司的正当程序的专业性和正义性成为实践中的公司法面临的关键问题。中国的公司制度作为国与国之间的制度竞争的一个组成部分还影响到其国际竞争力的形成。
关键词：企业自由 公司行政 公司诉讼 制度竞争力
一、作为人权与个体自由延伸的企业自由
众所周知，企业与公司是社会的细胞，企业从诞生之日起就有着自身独立的人格,即公司人格（corporate personality），公司人格独立、财产独立以及相应的责任独立正是现代法人制度和公司制度的理论基石。
然而，从企业的产生和形成角度来看，公司的人格从本质上看不过是拟制（fiction）的或者说法律虚构的产物，究其根源，公司人格乃是个体的人格的延伸，公司的自由与权利也不过是个体的自由与权利的集合体现而已，换言之公司的人格与权利不过个体人权在经济领域的集合性体现而已。早在1923年，就有美国学者就指出：以公司的名义做生意与以个人的名义、合伙的名义做生意在本质上其实没什么两样 (【美】Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, 1923, p. 197.)。因此，探讨企业的人格与企业的自由，首先仍然得从个体的人格与自由入手。
根据《世界人权宣言》、我国于1997年签署的《经济、社会、文化权利国际公约》和于1998年签署的《公民权利和政治权利公约》，作为人权体现的公民基本权利被分为政治权利、经济权利、社会权利和文化权利等基本种类。从人权内容诞生的历史角度看，人权大致可以分为两代(【奥】诺瓦克：民权公约评注（上卷），三联书店，2003，2)，第一代人权是指公民权（人身权）和政治权利，其核心是保护人的基本自由不受国家的侵犯。第二代人权则是指公民的经济、社会与文化权利，是在第一代人权基础之上的较高层次的价值。有的学者则认为，人权还包含了首先是由法国学者提出的第三代人权，即一个民族的生存权、发展权和自决权等集体性权利 (参见张千帆主编：宪法学，法律出版社，2004，162)。笔者则以为，“集体人权”观或者说民族人权观无疑具有现实意义，但从集体人权乃是个体人权的集合体现这个角度来看，集体人权仅仅是一个一般－抽象的观念，它仅对于国家之间的在处理人权关系和国家之间人权问题上的政治博弈而言具有意义，而对一个国家之内的人权而言，则非但没有意义，而且强调“集体人权”可能导致淡化个体人权的效应。因此，对于研究个体人权和个体基本权利而言，对“集体人权观”应持审慎的态度。反之，从个体意义上看待生存权和发展权，就不难发现它与第二代人权在本质上是一致的，因为公民的经济、社会与文化权利的实现自然也就意味着公民的生存权和发展权的实现。从这个意义上说，强调生存权和发展权无疑是正当的，尤其是对那些战后取得独立的新兴国家而言 (参见【德】魏智通主编：国际法，吴越、毛小飞译，法律出版社，2002，5)。
个体的经济权利则主要包括除个体财产权之外的职业自由、营业自由和迁徙自由。日本宪法学者芦部信喜与高桥和之认为，选择职业的自由、居住与迁徙的自由以及财产权总称为经济自由权 (【日】芦部信喜/高桥和之：宪法，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社，2006，204)。笔者认为，将财产权理解为个体自由权从广义上说当然是成立的，但鉴于产权的特殊性，它与经济制度的关联更大，因此笔者认为个体狭义经济权利包括职业自由、营业自由和经济意义上的迁徙自由三大权利。
相应地，企业的权利包括设立（开业）自由、营业自由和迁徙自由三大基本权利。由此可见，无论是从个体的营业自由还是从个体的职业自由这两个方面来看，个体的权利与自由与企业的权利与自由都存在着内在的逻辑关系。从个体的营业自由的角度看，企业基本权利就是个体的基本经济权利的延伸和集合表现。从职业自由的角度看，个体的基本经济权利又受着企业基本经济权利的制约，这种制约是一种经济共同体对经济个体的制约。因此，德国的宪法学者将企业自由（Unternehmensfreiheit）仅仅视为个体的职业与营业自由的延伸，而不是德国《基本法》意义上的单独的自由种类。正因为如此，德国学者在探讨个体职业自由和营业自由（Gewerbefreiheit）时，也使用企业自由（Unternehmensfreiheit）概念 (【德】W. Frotscher, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, Beck, 1999， SS. 35－36.)。不过，德国联邦宪法法院和学术界一致认为，企业的营业自由或者说企业自由并非是与个体的职业自由和营业自由并列的自由种类，而是派生于个体的自由 (同上注， SS. 36－37)。
首先，从个体的设立自由角度看，个体的出资一旦缴纳给企业之后，就演变为企业自身的财产，个体不得随意地抽回出资，这是由企业自身的独立人格决定的。例如，我国公司法规定，股东不得抽回其出资。由于企业人格独立于自然人的人格，因此就必须赋予其自身的一些基本的经济权利。企业具有与自然人类似的独立财产权。除企业与自然人一样具有独立人格外，企业也享有其自身的名誉权或曰商誉权。一个企业的社会形象的好坏对其生存和发展而言就像个体的社会形象一样重要。因此，对企业而言也存在社会伦理和社会道义问题。
但是，由于自然人的人格是与生俱来的，而企业的人格则是法律拟制的，因此二者不但在本质上有所不同，而且二者之间权利能力和行为能力方面也存在一定的区别。首先，自然人的权利能力从出生之日起就具备，但是其完全的行为能力则要到法定年龄之后才能具备，而企业的权利能力和行为能力则是同时产生的。相应地，个体的基本经济权利与企业的基本经济权利在形成时间上略有不同。其次，个体与企业在权利和自由的范围上也存在较大的差异。第一，由于企业人格是法律虚拟的，因此企业的权利主要局限在经济领域，而个体的权利则包含了政治的、社会的和文化的权利。这就是为什么企业自身并没有政治意义上的选举权和被选举权的原因。类似地，企业自身也并不享有社会性和文化性质的权利。第二，即使在经济权利和经济自由方面，企业的权利能力和行为能力范围仍然受到一定的限制。在企业法和公司法的历史上，企业的营业范围不得超出其经过企业登记机关所核准的范围，超出该营业范围所从事的交易将被视为越权，从而导致交易无效 (参见周植赟、范春莹：公司法越权原则的变迁及对我国民商立法的启示，山东经济，2003年1期)。对企业的营业范围进行严格限制的做法不仅在我国存在过，而且在一些西方国家也曾经存在过。后来人们发现，对企业的营业范围进行严格的行政管制实际上限制了企业的营业自由权，因为如前所述：以公司名义进行的交易和以个体名义从事的交易在性质上并无本质的区别，二者都是私权自治的体现。因此，不仅西方国家的企业法、公司法大多取消了对企业经营范围的呆板的限制，而且我国的合同法、企业法实践也都渐渐地取消了对营业范围的一般限制，司法实践也不再恪守超出营业范围的民事行为一律无效这一过于死板的原则。司法实践对企业营业范围认识的转变是与法学理论上对企业营业自由的承认相对应的。
因此，探讨企业的基本自由是探讨个体基本自由的延续。只有在这个共识的基础上来看待企业的权利与自由以及相关的公司诉讼，才能把握公司诉讼的本质。
二、企业自由与公司行政
如前所述，企业的自由大致包括营业自由、设立自由和迁徙自由三大类型，其总的表现就是企业自治权。然而，在处于经济转轨时期的中国，企业的基本自由却时常受到公司的不正当行政甚至是非法行政的干涉。因此在中国，企业自由的实现首先取决于行政权力对公司的依法行政。尤其是对企业的工商行政而言，工商行政官员是否熟悉公司法就非常重要。相应地，对企业自治权的实现而言，公司行政诉讼在当下远比公司的民事与商事诉讼更具有现实意义。
1．企业自治权与公司行政
企业自治权的积极含义是，企业有从事营业活动的自由，也有依法设立新的企业的自由。企业基本经济权利的消极含义是，企业有拒绝从事自己不愿意的交易的自由，也有依法拒绝设立新的企业的自由，尤其是企业有拒绝各种行政性质的摊派的自由。在企业的积极性自由权利中，一个重要的内容就是企业的设立自由（freedom of establishment）或者说开业自由 (参见【德】施利斯基：经济公法，喻文光译，法律出版社，2006，42)，设立自由也是欧盟作为经济共同体所追求的四大基本自由价值之一。企业的设立自由权是指企业有根据自身发展的需要设立新的分支机构或者新的企业自由，企业也有参与其他企业的投资或者与其他企业进行合并的自由，仅仅基于企业法、公司法等企业组织法的规定，这种限制才具有正当性。
我国的企业法、公司法对企业的自治权予以了明确的承认。我国的法律和政策不但承认了企业的积极自治权，也明确地承认了企业的消极自治权，也就是拒绝摊派的权利。在企业的设立自由方面，企业法、公司法都规定了企业设立新的分支机构或者新的企业的自由，对于企业转投资、企业合并、分立的自由也予以了明确的规定。然而，在并未完全成为历史的历史中，设立自由权被扭曲甚至被剥夺的例子并非罕见。
例如，1991年，徐某打算自己开办一家汽车修配厂，由于当时在徐某所在地方还不允许私人开设汽车修配厂，受当时历史条件的限制，徐某只得找到某镇的企业总公司。该镇企业总公司同意徐某自己出资开办一家汽车修配厂并挂靠在该企业总公司名下。徐某遂于1991年8月出资10万元，开办了某县某镇的汽车修配厂，实行独立核算、自负盈亏，独立承担民事责任，同时“挂靠”该镇企业总公司。同年，某市商业银行成立并发行股票，镇企业总公司为完成政府的股票认购摊派任务，直接从徐某的汽车修配厂的帐户上划走一部分流动资金购买了某市商业银行的股票50万股。1994年，因为道路扩建，徐某的汽车修配厂停办。镇企业总公司决定，徐某的汽车修配厂的债权债务全部由徐个体承受。1998年，因为企业已经停办，徐某的汽车修配厂被吊销营业执照。尽管从法理上说，被吊销营业执照的企业在法律上处于“清算中的法人”状态，但由于徐某已经了结了该企业的债权债务，因此该企业实际上已经不存在了。本来应属于徐某自己的以汽车修配厂名义购买的某市商业银行的股权，在名义上仍然属于已经不存在的汽车修配厂。徐某多次找到镇企业总公司和该银行交涉，但该银行以该股票属于企业而不属于个体所有为由拒绝办理股权变更手续。徐某遂于2006年2月起诉镇企业总公司，要求法院判决变更该股票的权属（案例来源：重庆市某法院）。
本文在这里并不打算对法院应当如何审理这个案件发表意见（这个案件在本文撰写之时还在审理之中），而是关注这个案件对于挂靠企业而言具有典型的代表意义。它表明，如果个体连基本的营业自由都没有，而不得不借集体企业之名行私营企业之实的话，那么个体的营业自由又从何谈起？但是，如果连宪法上都还没有明确承认个体的营业自由的的话，这段历史是否会真的成为历史还是一个未知数。这个例子起码表明了从宪法上明确个体的营业自由的必要性。
在转轨经济时期，企业的自主权和自治权受到行政权力的较大的制约。企业在某些地区仍然不时地受到行政性摊派的影响，不仅如此，企业的设立自由以及合并、分立的自由也不时地受到政府意志的左右，这尤其表现在企业合并、兼并与分立方面。笔者早就指出，企业的合并、兼并应当尊重企业自身的意愿。但是近年来，政府为了提高民族经济的国际竞争力，实施了组建大企业、大集团的战略。这种战略也许具有一定的正当性，但是从尊重企业自主权的角度看，这种合并、兼并和企业重组战略未必就是一件好事。从我国的大企业、大集团的实际效果来看，除了一些垄断行业的大企业、大集团因为其垄断地位其业绩还算不错外，其他的非垄断行业的大企业、大集团的业绩并不理想。中国的国有企业基本上还没有摆脱“做大容易做强难”的困境（参见吴越：企业集团法理研究，法律出版社，2003，106）。
更为令人担忧的是，政府为了政治因素而命令一些国有企业兼并那些濒临破产或者事实上已经处于破产状态的企业，其结果不仅不可能挽救那些破产企业，而且可能给自身经济条件本来就不容的乐观的企业带来巨大的负担，这也影响到破产诉讼的正当程序的进行。
例如，重庆特殊钢厂是一家地方国有企业。由于经营不善，特钢厂早在上个世纪90年代末期就处于破产的边缘。由于特钢厂职工人数众多，为了维持社会稳定，当地政府决定让重钢兼并特钢。而重钢自身也拥有职工数万人，由于历史的原因，重钢自身的发展也面临着市场竞争的巨大压力。从重钢自身的处境来看，重钢的领导层和职工都不愿意兼并特钢，但是出于政府的压力和维护社会稳定的需要，重钢不得已兼并了特钢。重钢的上届领导人形容这是让“病人背死人”。后来证明，这种做法不但不能挽救特钢，也在一定程度上影响了重钢自身的发展。于是重钢选择了解除对特钢的兼并，但即便如此，解除兼并之后重钢也不得不面临处理解除兼并后的善后事宜以及安置特钢的一部分下岗职工的棘手问题。尽管按照破产法的规定，特钢厂早就应该启动破产诉讼程序，但是时至今日，其破产仍然在准备之中。笔者作为重钢的独立董事，部分地见证了违背企业自主权的兼并政策的一个教训。
这个例子同时也表明，公司的破产能否通过正当的法律程序来进行还取决于行政权力放手对企业基本权利的干涉。
2．企业的迁徙自由与公司行政
企业的设立自主权还包括企业的迁徙自由权，其积极含义是企业有根据自身的发展情况从一个地方移动其全部或者部分的营业场所至另一个地方的自由，其消极含义是企业有基于正当的法律依据拒绝从一个地方迁徙至另一个地方的自由。企业的迁徙自由的本质在于，企业的迁徙自由权其实是个体的迁徙自由权的延伸或者说集合性表现。由于企业与自然人不一样，企业可以基本上无限制设立新的分支机构或者新的子企业，因此企业的迁徙自由完全可以通过新设机构或者新设企业来实现。在企业的迁徙自由方面，虽然我国宪法，企业法、公司法没有对此作出明确的规定，但是从宪法和企业法、公司法关于企业的自主权的有关规定来看，应当说宪法以及其他相关的法律承认了企业的迁徙自由权。而且企业的迁徙自由权在我国的实践中也有体现。
首先举一个在计划经济时代遗留下来的企业迁徙的例子。由于冷战思维的影响，新中国在建国初期将很多国防工业企业基本上选择了在较为隐蔽的地区设立。随着市场经济和国际国内形势的发展，国防工业企业大量地转为民品的生产，但是原来设在“三线地区”的国防企业由于运输、市场信息等方面的限制无法很好地参与市场竞争，于是在上个世纪80年代、90年代，国防企业实施了大规模的搬迁。笔者认为，国防企业的大规模搬迁也是企业迁徙自由权的一次集中的体现。再如，为了三峡工程的顺利实施，三峡库区的许多企业纷纷迁移到别的地方。
在当代，企业的迁徙自由权仍然具有巨大的现实意义，并且在实践中也面临一些法律上的问题。一方面，由于设立新的企业通常能够给当地带来就业机会，因此优质企业在选择设立地点时往往受到众多地方政府的青睐。许多的地方政府因此实行了吸引优质企业前来设立新企业的引凤筑巢的招商引资政策。但是，当经济政策和经济形势发生了根本的变化时，企业就会选择到别的地方去发展，甚至实行整体性的迁移。
例如，根据报道，在早年外资云集的江苏省昆山市，由于劳动力成本的提高，外资企业纷纷搬迁到劳动力成本更为低廉的地区。另外，青岛曾经是韩资企业的云集之地，但因为同样的原因，青岛的韩资企业纷纷寻求到内地发展（2006年7月13日《南方周末》）。
在这个时候，当地政府能否尊重企业的自愿，让企业实现其迁移权，就是一个法律问题了。根据笔者的了解，一些地方政府处于稳定企业在本地发展的需要，为企业搬迁设置了一些人为的障碍，这种做法是否合法，就值得深思。
另一方面，一些地方政府为了维护城市中心的自然环境，实行了对污染企业的搬迁政策，这种基于“社会公共利益”需要而进行的企业搬迁政策虽然可能触及企业的搬迁自主权，当然还具有一定的正当性。所谓社会公共利益约束，就是指企业的迁徙自由受到社会公共利益的限制，例如基于环境保护、老工业基地改造以及园区规划等正当公共政策的需要，国家有权以行政措施强制企业搬迁，企业不得以迁徙自由为理由拒绝搬迁，但是强制企业进行搬迁的做法必须有正当性和法律上的依据，否则强制企业搬迁是否合法就值得争议。
例如，某市向重点污染企业发出整改通知，在一定期限内不能达到治污标准的，将限期强制其搬迁。据报道，该市环保局有关负责人表示，向企业发出限期整改通知书的目的并不是要赶走企业，对于一些高污染企业今后深圳肯定会严禁进入，严控新增污染源，对污染严重的项目，一律给予否决。对于不愿意整改的高污染企业，只有强制让其搬迁（2006年5月24日《工人日报》。）。笔者认为，该市的这种做法对于该市而言无疑具有正当性。但是，污染企业尽管存在污染，但是只要有需求，就有其存在的合理性。因此，即使这些污染不在该市制造污染，他们同样可以在别的地方继续污染。这就是污染转嫁的问题。如果说国际上的污染转嫁至今还没有法律依据的话，那么在一个国家之内跨省、跨地区的污染转嫁真的就具有正当性吗？中国的法律能够容许以行政命令的方式强制进行污染的转嫁吗？这是一个问题。第二个问题是，当年这些企业落户到该市，别说是该市招商引资引来的，至少是得到包括环境保护部门在内的各类行政机构批准的，如今形势发生了变化，环保部门就有权命令其强制搬迁吗？ 笔者以为，我国宪法和法律并未赋予环保部门命令污染企业搬迁的权利。因此，环保局强制污染企业搬迁这种提法，无论是善意的威胁，还是恶意的强制，于宪法和法律上还没有明确的依据。
从公司诉讼的角度看，这一类公司诉讼主要是公司行政诉讼，例如公司环境行政诉讼、公司税务行政诉讼、公司的工商行政诉讼等。对处于经济转轨时期的中国而言，公司维权无不与对企业的经济行政有关，公司正当权利的实现无不取决于公司的各种行政机构的依法执政以及公司自身的维权意识。因此，公司行政诉讼的意义在当下的中国远比公司的民事与商事诉讼重大。从交易成本的角度看，公司行政诉讼无疑增大了公司的交易成本，因此公司行政的优劣在事实上影响到一个国家的公司制度的国际竞争力。毫无疑问，在公司的行政成本低廉的国家，公司的交易成本也就相对较低，公司制度的吸引力就增强。
三、公司诉讼的技术性与正当程序
倘若说公司行政是影响到公司制度的国际竞争力的一个重要因素的话，那么公司诉讼就是影响到公司制度的国际竞争力的第二个重要因素，这是因为公司诉讼作为公司权利救济的最后的手段涉及到很多的专业技术性知识，而律师与法官是否熟悉这些知识并且具备公司法的整个规范体系和价值体系出发来适用公司法，那将是公司的权利能够得到司法救济的前提条件。
例如，美国版图上面积很小的特拉华州却成了三分之一以上的美国上市公司立足的首选之地（【美】R. W. Hamilton, The Law of Corporations, 4th ed., 法律出版社，1999年英文影印本，p. 14.），换句话说，特拉华州在美国的公司立足地之争中赢得了胜利。究其原因，美国公司法学家汉米尔顿认为，除该州有较为成熟的并且是较快的适应性的公司立法外，更重要的还在于该州有一流的公司律师、一流的公司行政官员和一流的公司法官。根据一份问卷，众多的公司之所以选择在该州注册公司，是因为“我们公司中的律师熟悉特拉华的法律”；“州的行政官员熟悉公司法并且能够提供有益的建议”；如果遇到公司诉讼，“我们面临的是熟悉公司法的法官并能得到训练有素的公司律师的帮助”（同上注，pp. 16-17.）。
按照上述的分析，中国的公司制度是否具备国际竞争力，除中国公司法自身应走向成熟尤其是实现由管制的公司法向自由的公司法转变之外，最为重要的也仍然是中国是否具备熟悉公司法的行政官员，尤其是公司的工商行政官员，是否具备熟悉公司法的公司法官和训练有素的公司律师。
从新修订的公司法自身来看，应当说中国的公司立法已经趋于相对成熟，并且中国公司法基本上实现了从管制的公司法到自由的公司法的转变。不过，相关的法律规定仍然有待完善，还存在一些类型化的问题，例如：
根据笔者对重庆市工商局的调查，新公司法规定的公司章程与成文法之间的关系（如公司章程规定的转让条件低于法定的条件时是章程优先还是法律规定优先）、我国实行公司折中授权资本制以后如何对股东在公司设立时已经认购但尚未缴纳的股份进行监管以及公司规模大小如何判断对工商登记行政和监管行政而言仍然是个问题；根据笔者对重庆市一中院的调查，在公司诉讼当中，新公司法规定的公司司法解散的法定条件如何理解与适用以及公司审计的强制性如何理解与适用等都是较为典型的问题。此外，从部分公司法官的反馈意见来看，尽管新公司法在提高法律的可操作性方面较之旧公司法有了明显的进步，但是新公司法中仍然不乏很多的“宣示性”的或者“泛道德性”的规定，例如关于职工权益保护的规定。
不过，但是总的来说，新公司法的修订是符合经济现实的，并且已经初见其成效。例如根据笔者的调查，自新公司法实施以来，重庆市的一人有限公司注册数量大幅度上升。
但是，在对公司的工商行政方面，工商行政官员对这部新公司法还较为陌生，尤其是对公司法和公司章程的关系在具体问题上如何理解，还存在着较大的意见分歧，例如在一起公司股权转让的登记行政当中，如果公司章程规定的转让条件低于法定的条件时是章程优先还是法律规定优先，工商局内部对此就存在不同认识。由此可见，工商行政官员是否熟悉公司法对于公司的工商行政而言无疑会产生较大的影响。
更为重要的是，中国是否具备熟悉公司法的法官和训练有素的公司律师对公司权利的司法救济而言具有关键的作用。新公司法、证券法规定了许多新的诉讼种类，公司法官与公司律师是否熟悉这些全新的诉讼种类的请求权要件，成为公司律师与公司法官的专业技术性要求。
例如，实务界总结出了新公司法、证券法实施后的二十大新型公司诉讼（参见马光远：“两法”实施后二十大新型公司诉讼，载国际商报2005年12月19日第4版）。其实，这些诉讼仅仅是公司法、证券法上的公司诉讼，如果加上民法上的公司诉讼（例如侵害公司名誉的权诉讼）以及行政法上的各种公司诉讼，那么公司诉讼的种类应在数十种以上。从涉及公司诉讼的请求权人角度看，小股东、大股东、监事、董事、员工、中介机构、债权人、消费者、第三人以及行政机构都可能成为公司诉讼的原告或被告。
由于每一种公司诉讼所涉及的法律领域众多，涵盖了行政法、民法与商法甚至刑法，而且每一种诉讼的请求权基础和构成要件不同，举证责任不同，因此这就为公司律师和公司法官提出了较高的专业技术性要求。从这个意义上说，中国的公司制度是否具备专业的司法力量的保障，就成为衡量中国的公司制度是否具备国际竞争力的一个重要的因素。
尤其应当指出的是，对公司律师和公司法官而言，仅仅熟悉公司有关的法律规范体系对于法律适用而言是远远不够的，因为公司司法其实与一个国家的全部法律所构成的一个完整的规范体系和价值体系存在着内在的关联，公司司法不过是一个国家的法治体系中的一个组成部分而已，这就是美国法学家德沃金所强调的法律的整体性和对法律适用的整体性解释（【美】德沃金：法律帝国，李常青译，中国大百科全书出版社，1996，204－207）。德沃金认为，对法律的整体性解释是解决疑难案件的最佳办法。因此，对于公司诉讼中的疑难案件的解决而言，也应当从法律规范体系和价值体系的整体性出发，而不能从片面的法律规定出发。为此，有法官指出，新公司法不仅意味着全新的法律规范，而且意味着全新的理念（参见张勇健：新《公司法》的先进理念与公司诉讼，法律适用，2006年第1、2期），法官在公司司法过程中是否掌握和领会了新公司法的全新价值理念，就成为新公司法的法律适用的一个关键因素。
因此，法官在公司诉讼中是机械地适用法律还是从法律的整体性出发来适用法律二者之间存在着天壤之别。德国法理学家托依布纳指出，法律有如生物一样是一个自创生的系统，在法律的这个自创生系统中，法官的主观能动性发挥着关键的作用（【德】托依布纳：法律——一个自创生系统，张骐译，北京大学出版社，2004，40）。而德沃金也指出，法官（应当）是批评家，又（应当）是创作家，一个判案的法官在传统中加进了自己的阐释，未来的法官就会面临一种包括那位法官所作阐释的新传统。德沃金还比喻说，法官判案有如作家创作连环小说，通过法官的一系列判决，法律就这样实现了自身的进化（【美】德沃金，法律帝国，李常青译，中国大百科全书出版社，1996，204－207。）。这都表明，法律的进化或者说创生尤其离不开执法者和司法者的主观自觉和主观能动性。尤其在转轨经济国家，执法者和司法者的主观能动的法意识比经济个体的权利意识更能影响经济秩序的转变进程。然而，在我国的司法实践中，法官又是如何适用法律的呢？针对我国司法中存在的问题，卓泽渊教授这样写到：
“个别法官片面采信事实—证据，在根据简单的逻辑推导，作出违背良心的裁定的事例并不少见啊！他们既不尊重法律本身内在的价值准则，也不顾作为法官职业的价值精神与品格。这是部门法学的失败，何尝又不是法理学的失败呢？”（卓泽渊：中文版导读，载【德】魏德士，法理学，丁晓春、吴越译，法律出版社，2005，7）。
笔者认为，如果这种现象在不同诉讼中都存在的话，那么在商事审判以及经济行政审判中就更加突出，这是因为经济案件涉及到当事人的经济利益，而倘若法官丧失了应有的职业品格，就可能影响到公司司法的公正性。德沃金指出，如果法官在适用法律时丧失了应有的政治道德维度，不但对于疑难案件而言是不可能得出“正确答案”（朱 颖：德沃金的“正确答案理论”，西南政法大学2006年度优秀硕士论文。）的，甚至对普通的公司案件而言也能否得出一个正义的答案也许都是个问题。
如果说中国的公司司法队伍在专业素质与职业道德与国外的同行相比还存在一定的差距的话，那么公司司法所面临的行政干预更是转型经济国家面临的严峻现实。公司司法要求正当的法律程序，而这一切倘若没有司法独立的话，那就不过是些故事罢了。
四、中国公司制度的国际竞争力
作为一个小结，本文再来分析一下中国公司制度的国际竞争力问题。这是因为制度的国际竞争力或者说国与国之间的制度竞争（Systemwettbewerb）已经成为当代各国高度重视的问题。其基本的研究目标有二：一是一个国家的制度是否在国际竞争中具备比较优势；在经济全球化时代，那些不具备比较优势的经济制度也必然将妨碍本国经济的国际比较竞争优势的形成，或者导致一个国家丧失其在国际经济中的原有优势地位。二是这种制度优势的取得是靠公平竞争还是靠恶性竞争。制度之间的公平竞争即是一种积极向上的竞争，即race to the top ；而制度之间的恶性竞争则是一种以牺牲制度的正义性和制度的基本价值为代价的竞争，因此这是一种釜底抽薪式的走向深渊的竞争，即race to the bottom (【美】R. W. Hamilton, The Law of Corporations, 4th ed., 法律出版社，1999年英文影印本，p. 14.)。
其实，从最广义的角度说，制度竞争源于国与国之间的经济竞争，总的来说都涉及到国家与经济之间的基本关系。例如，重商主义就是一种较为典型的制度之间的恶性竞争，其主要主张就是鼓励货物的出口、限制货物的进口、储备金银等硬通货，从而为国家的对外扩张提供经济基础。当代的贸易保护主义从本质上说也属于制度间的恶性竞争。为此，亚当·斯密早在其1776年的《国富论》中对重商主义制度下个体自由的缺失以及国家对经济的过度扭曲进行了批判。
那么，什么是公司制度间的恶性竞争呢？美国学者在分析美国各州之间在公司立足地的立法竞争时认为，公司制度间的恶性竞争就是全面地放弃对公司（应有的）的法律管制，并且在处理公司管理层以及股东之间的利益冲突时偏向管理层的利益（【美】Cary, Federalism and Corporate Law: Reflections upon Delaware, 83. Yale L.J. 1974, pp. 663, 670.）。在当代，一些被誉为“避税天堂”的小国或者地区的公司制度也基本上属于那种全面放弃对公司的管制和监管的恶性竞争制度，其根本特征就是以无约束的公司自由来赢得公司制度的国际比较优势。
值得庆幸的是，中国公司法至少在立法上走的是良性竞争道路而非恶性竞争道路。总的来说，新公司法尽管放松了过于僵硬的行政管制，但是中国公司依据新公司法所享有的新的自由与自治仍然是法律秩序之下的自由，而不是那种恶性竞争的自由，这体现在中国公司法仍然试图维持公司各利害关系人之间的合理的利益平衡。
不过，从公司行政和公司司法层面来看，情况也许就不那么令人乐观。公正而高效的公司行政与公司司法是影响公司制度的国际竞争力的两个重要因素，然而无论是在公司行政与公司司法的专业性、公正性与效率方面，中国的公司行政与公司司法都较为明显地落后于中国的公司立法。因此，中国公司制度的国际竞争力的提高有待于公司行政与公司司法的改进。倘若说新公司法的诞生标志着中国公司制度的第一次变革的话，那么在经济全球化时代无疑更期待中国公司行政与公司司法的第二次变革，而在这个过程中能否实现从权力本位到权利本位的转变将是决定性的。
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