行业协会应当是个体与企业的经济结社自由权的体现，也即是一项关系到宪法的一个问题。本文对我国行业协会的性质、地位、困境及出路作了简要分析。
根据行业协会是否依据官方政策设立或者是否具有官方背景，我国的行业协会可以分为官方的行业协会和民间的行业协会两大类。
目前，民间性质的经济组织的数量十分庞大，已经到了与官方的经济组织分庭抗礼的地步。据中华全国工商联会员部的介绍，从1991年开始到2002年底，工商联系统的行业商会共有3600余家，到2003年底，则发展到4057家，2004年第3季度已达4975家，2004年底已超过了5000家。在这些行业商会中，80%建立在县乡一级。其中，县级2189家，乡镇级1020家。现在全国31个省市自治区，除西藏外，都有工商联的行业商会。按照国家统计局的行业分类标准，在16个门类、92个大类中，73个大类有工商联的行业商会。全国工商联也已经挂靠了15家全国性的行业商会【余 晖：“民间行业商会的行政法律合法性困境”，《南方周末》2005年3月17日】。
一、行业协会的性质与法律地位
德国学者认为，一切经济性质的社团都必须满足四个特征，即自愿的结合；以保持或促进劳动或者经济条件为目的；独立性和统一性。经济性社团的独立性和统一性含义是，社团不应受到其他社团、政府以及一切其他组织或者个体的非法干涉，并且一个行业只能存在一个行业协会，而且该行业协会在一个国家是一种统一性的组织，因此行业协会的统一性(Koalitionseinheit)也称为无对手性（Gegnerfreiheit）,后者尤其是指不允许代表不同利益的个人或组织加入某一行业协会，例如雇主加入工会就在禁止之列，因为雇主有雇主的利益，而员工有员工的利益，尽管雇主协会与工会之间可以展开合作甚至形成联合组织，但那在性质上已经不是行业协会了【W. Frotscher, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, Beck, 1999，S. 59.】。为此，德国联邦宪法法院在很多的判决中都强调了行业协会的独立性和统一性原则【参见德国联邦宪法法院的三个判决：BverfGE 4,96/106; 18, 18/28; 50, 290/368.】。
由于行业协会在我国的经济生活中扮演着越来越重要的角色，因此有必要对我国的行业协会性质与法律地位作一简要的分析。为此，区分官方的行业协会和民间的行业协会就十分重要，因为二者之间的差异巨大。根据余晖在上文中的一份调查报告，民办行业协会和官办行业协会的主要区别在于，第一、在生成途径上，前者是自发的自下而上地组建；后者则基本由政府主管部门自上而下地衍生或指导建立。第二、在会员构成上，前者以民营企业为主，多数属于同一细分行业或生产同类产品的中小企业，有的还属于农产品生产购销企业；后者则多为国有企业或较大型的混合所有制企业，属于同一综合性行业领域，且以制造和服务业为主。第三、在隶属关系上，前者由工商联指导或属其二级组织，大多尚未取得社团法人资格；后者则多数隶属于政府经济部门，具有社团法人资格。第四、在领导成员的产生和组成上，前者多由会员民主产生，为行业精英领衔；后者则由政府主管部门推荐，多为政府分流或离退休人员担任；第五、在主要功能上，前者看会员的脸色，能够及时收集汇总民营企业的诉求并反映给政府，注重维护企业会员的整体利益，并通过开展行业自律求得公平竞争的环境，提供的是服务；后者则主要看主管部门的脸色，在政府的授权和委托下，承担部分行业管理(管制)职能，基本靠的是寻租。第六、在工作机制上，前者灵活而有效率，后者更官僚 。笔者认为，我国的行业协会显现出了西方国家所没有的“双重型”，既有与政府主导型相似的体制内行业协会，也有与主体型相似的体制外行业协会，这与我国经历的从计划经济体制到市场经济体制转型的经济背景是有着密切的联系。
由于官方与民间的行业协会的这种差异性所决定，官方与民间的行业协会在法律地位、与会员的权利义务关系等方面都存在着质的区别。学者余晖认为，官方的行业协会基本上是“二政府”性质。凭借着这种“二政府”背景，官方的行业协会在事实上具有垄断地位，这种垄断地位不但起不到为会员维权的作用，反而可能侵害其合法的经济权利，甚至还可能排斥和阻碍民间的行业协会的正常发展。反之，民间的行业协会由于动了官方的行业协会的“奶酪”，其法律地位很可能得不到应有的承认，从而遭遇合法性困境。
由此可见，我国的行业协会存在的根本问题是一方面官方行业协会的垄断和另一方面民间行业协会遭遇排挤和合法性困境。改革行业协会的正确出路在于还原行业协会应有的本色，走行业协会的自主化和民间化发展道路。此外还应加强对行业协会进行必要的法律规制的立法，否则行业协议不但不能代表和维护会员的经济自由和经济权利，反而成为个体实现其经济自由和经济权利的巨大障碍。
二、官方背景的行业协会对个体经济权利的限制问题
在目前的情况下,有必要探讨官方背景的行业协会对个体经济权利的限制问题,也就是行业协会的反垄断法律问题。由于前面已经分析了官方行业协会对民间行业协会的垄断和和排挤问题，这里侧重分析官方背景的行业协会对会员的经济自由权利的限制和垄断问题。
官方背景的或者说体制内的行业协会对会员经济自由权利的限制的性质在事实上仍然是一种行政垄断或者说国家权力对个体经济权利的扼杀。体制内行业协会是在政府推进下自上而下产生的，因此其表现出比较强烈的政府性特征。这使得体制内行业协会在实施限制竞争行为的过程中也体现了这样的政府性特征，所以其实质就是行政垄断行为的一种。行政性垄断是政府及其主管部门为保护本部门的企业及其经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制其他行业参与本行业竞争的行为，其与经济学中的经济垄断行为相对立。有学者又将其分为两类：地区性垄断与行业性垄断。所谓“行业垄断”是指政府及其主管部门为保护本部门的企业及其经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制其他行业参与本行业竞争的行为。其实质就是政府及其所属部门滥用行政权力干涉竞争自由、排斥限制竞争的行为，其与地区性垄断的区别在于行业垄断的实施范围限于行业内部。由于“行业垄断”的目的是导致行业性封锁，因此又称其为“条条垄断”。这种条条垄断的行为与体制内行业协会的反竞争行为无论是在表现形式上，比如行业进入限制，还是在实施主体上：具有政府行政性质的部门，以及在具体目的与实质上都有着不谋而合之处。
体制内行业协会对个体经济权利的限制主要表现在价格垄断、数量限制和准入限制等各个方面，其中危害性最大的就是对价格的垄断。
【个案】2005年3月，在广州，全国首家眼镜平价超市——“眼镜直通车”为打开市场，挤掉了眼镜高价的水分，将原本卖二三百元的眼镜降到１００多元出售，在惠及消费者的同时，触动了眼镜行业的行业利润，遭到了来自眼镜行业协会的阻挠与封杀。迫于压力，这家厂商不得不恢复了原来的眼镜价格。
当然，除体制内行业协会存在对会员和非会员的经济权利的限制和垄断外，体制外的民间行业协会也可能存在垄断现象，这些都必须通过完善对行业协会的反垄断立法来进行规制。
三、行业协会的出路的宪法思考
笔者认为，我国的行业协会出现的民间与官方行业协会二分天下的局面极不利于对个体职业自由和营业自由及其合法权益的维护。正确的出路在于恢复行业协会应有独立性和统一性特征，这就有必要首先除去官方的行业协会官方性质或者说“二政府”性质，其次也应当让民间生成的行业协会和官方组建的行业协会逐步走向统一。
（出自笔者著：《经济宪法学导论》，法律出版社即将出版）
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