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| 案例研究： 设立中公司的性质、主体资格及责任能力 （上） |
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文章作者：吴越 文章来源：原创 加入时间：2006-12-19 点击次数： 【 字体：大 中 小 】
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（本文为四川省高院与四川省社科院联合举办的“公司法实务研讨会”【2006.12.29】会议论文，请勿转载）
核心提示：在法官那里，并不存在一成不变的理论或者规则，而只存在根据个案的事实和解决纠纷的可能性对已有的法律规定和各种理论作千变万化的运用，从而最终实现个案的公正。为了实现个案的公正，法官甚至可能创设符合个案的规则。如果离开个案，而将这些规则泛泛地上升到理论的高度，那将是非常危险的。
一、公司设立登记的性质与“事实公司”规则
我国《公司法》规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。这表明，依据我国法律，公司作为一个合法的民事主体是以公司登记机关签发营业执照为起点的。这是判断公司与设立中公司的分水岭。依据这一规定，学界和实务界对于公司登记的性质则有不同的看法。
第一种观点认为，工商登记机关签发营业执照的行为具有形成效力或者创设效力。这种观点隐含着的法理就是公司法定主义。公司法定主义的体现有二。首先，并且公司的设立必须满足法定的条件和程序，并且必须最终经过公司登记机关的行政行为才能有效设立，即取得法人人格。其次，除《公司法》规定的标准性质的股份有限公司与有限责任公司外，法律也不允许私人设立这两类公司的变种，例如“股份两合公司”虽然在一些国家是法定的公司形态，但是我国《公司法》不予承认，也即公司类型的法定主义。
第二种观点则认为，工商登记机关签发营业执照的行为不具备创设效力而只具备公示效力、证权效力。按照这种观点，公司即使不进行设立登记，只要某个组织具备了《公司法》规定的实质条件，例如名称、财产、住所和机构，也可以公司名义从事民事活动，并能独立承担民事责任，这种观点可以称为公司设立上的“宣示主义”。即只要有人声称自己是以公司名义从事活动，其他人就应当相信这个人说的是真的。这种观点的合理性在于，在我们的实际生活中，真的可能存在“事实公司”，也就是除了没有领取营业执照之外，在事实上与已经领取营业执照的公司在性质上没有本质区别的公司，例如那些注册资本已经到位、公司机构已经产生，办公场地已经准备完毕，就只差领取营业执照的“公司”。下面的案例分析将表明，“事实公司”理论在法院的一些判决中起着重要的理论支撑作用。
不过，尽管“事实公司”理论在设立中公司纠纷的裁判方面起着重要的作用，但是在公司设立的宣示主义理论从根本上说还是行不通的。从法理上说，任何人都可以宣称他是以某种名义在从事某种活动，并且其他人基于善意也应该相信他说的是真的。这表明，公司设立上的宣示主义隐含的一个重要前提是每个人都是讲诚实信用的，在这个世界上没有人欺诈，并且每个人都会自觉地承担自己的所作所为带来的责任。然而实际情况是，尽管多数人在多数时候都是讲诚实信用的，但是也有总是有一部分人在一些时候不讲诚实信用。因此，公司设立上的宣示主义观点的假设不符合实际情况，这种观点如果赴诸实践，将损害交易安全。其次，如果任何人可以宣示设立公司，那么他还可以宣称设立股份两合公司这一类我国《公司法》所禁止的公司，因此在公司设立登记性质上的宣示主义学说也不符合公司类型法定主义。此外，我们不能忘记的是，即使是司法实践中承认的“事实公司”学说也是以法定的公司为参照物的，也就是说，倘若没有公司登记法定主义，也就没有“事实公司”之说了。
因此，第一种观点较为符合现实。我国《公司法》第211条也规定，“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款”。这表明，我国《公司法》在公司设立登记的性质上，采用了形成效力或者创设效力理论。
二、设立中公司的性质及法律适用：静态角度的考察
在设立中的性质方面，如果单纯从静态的角度来考察，我国公司法学界所借鉴的学说包括“合伙说”、“无权利能力社团说”或“过渡阶段的团体说”这两大观点。其中，无权利能力社团说或过渡阶段的团体说应当是目前的通说。
在早期，理论界认为设立中的公司属于合伙，台湾理论界及实务界至今认为设立中的公司在性质上仍然属于合伙，因此适用民法关于合伙的规定。例如，台“最高法院”在1977年台上字第1376号判决中即持这种观点 。施天涛教授也认为，合伙既具有企业特征，也具有组织特征，因此合伙说能够说明设立中公司的性质 。
不过，在笔者看来，将设立中公司理解为“有限合伙”或许更为准确，这是因为在设立中的公司中，必须有一个或者若干业务执行人负责筹备公司的业务，设立中的业务执行人通常是由全部或者部分发起人来担任的，因此对设立中公司的债务，也应由业务执行人与设立中公司一道承担连带责任。而那些不负责公司筹备事务的发起人或者股东不参与公司的设立事务，这部分发起人或者股东对设立中公司的民事责任的承担，也应当限制在其认购的出资额范围之内。
倘若这样来理解设立中公司的性质，就可以对设立中公司更多地适用《公司法》的规定，尤其是体现公司法上的股东有限责任的有关规定。即使将设立中的公司理解为有限合伙，也可以适用《合伙法》中关于有限合伙的规定。例如，《合伙企业法》第67条规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。第68条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。可见，《合伙企业法》对有限合伙的规定与《公司法》中的有关规定在性质上是一致的。但是，将设立中的公司理解为有限合伙也有其缺点，例如，它无法说明一人有限公司设立阶段的性质，此外，设立中公司的业务执行人不论其过错都应与设立中公司承担无限连带责任这一点也与公司的业务执行人仅承担有限的责任不符合。
王保树教授则认为，“合伙说”的缺陷在于其忽视了设立中公司的团体性质，因此主张设立中公司性质为“无权利能力团体”或者“过渡阶段的团体” 。
但是“无权利能力社团说”或者“过渡阶段的团体说”的致命缺陷在于，这些学说均不能说明设立中公司内部的业务执行人与股东之间担当的不同的角色。
笔者认为，单纯从静态的角度来对设立中公司的法律属性进行泛泛的考察对于实践而言其意义并不是很大，因为无论是合伙说还是特殊的团体说都仅仅是一种比喻而已，因此不妨简单地将设立中公司直接定性为其原貌“设立中公司”更为合适。为此，德国学者莱塞尔认为，“这种看法是一个巨大的进步，它意味着正式承认设立中公司是一种重要的法律实体，对此不必适用那些不合适的强制性规定。这样法官也就可以创造一些专门适用于这种公司的规定。”
因此，探讨设立中的性质，不能单纯从静态的角度来进行考察，因为这样的考察的局限性在于从抽象到抽象，为理论而理论，因此必须从个案的角度来研究设立中公司的性质，也必须从设立中公司与设立后公司之间的法律关系这一动态角度进行考察。关于第二点，本章在稍候将作分析。
三、设立中公司的民事主体与诉讼主体地位
要分析设立中公司的民事主体与诉讼主体地位，首先必须从《公司法》及其相关规定出发。遗憾的是，《公司法》、《公司登记管理条例》等法律、规章中，对此仅有一些间接、零星的规定。
《公司法》第211条规定了“冒用公司名义”的行政责任，也即禁止在没有取得公司登记的前提下以公司名义从事生产经营活动。此外，2005修订的《公司登记管理条例》第3条2款也明确规定，“自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”
然而问题是，在设立公司阶段，无论是以设立中公司的名义、还是有关人员为公司利益以自己的名义从事与设立公司相关的活动，都不在“冒用公司名义”之列。按照上述规定，仅仅在行为人在设立阶段或者甚至在根本就没有筹备设立公司的情况下即“以公司名义从事生产经营活动”，才属于“冒用公司名义”性质，但是倘若行为人在公司设立阶段即以公司名义签订合同，但是约定在公司设立之后再履行合同，也应当不在“冒用公司名义从事生产经营活动” 之列。
由此可见，我认为《公司法》第211条的规定以及《公司登记管理条例》第3条2款的规定并不禁止行为人以设立中公司的名义、以自己名义甚至以公司名义签订合同。况且上述规定也仅仅产生行政责任而不产生民事责任，也就是说，上述规定并不能解决行为人在公司设立阶段所产生的民事纠纷的归责问题。
因此，对于设立中公司是否是合法的民事主体问题，还是应当按照“法律无明文规定者不为违法”这一基本法理来处理。从上文的分析来看，由于在现行法律中找不到“设立中公司不是合法的民事主体”这一规定，因此，在公司的设立阶段，无论是以设立中公司名义、行为人以自己名义还是以公司名义为公司利益而签订的合同，只要符合法定的形式并且其内容不违法，都是有效的或者是附生效条件的合同，而不是自始无效的合同。换句话说，总之，设立中公司应当是一个法律所不禁止的民事主体，它理应具有自身的民事主体资格和诉讼主体资格。
那么，法院在这一问题上，又是持什么原则立场呢？2003年11月4日最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）第3条2款规定：“ 设立公司行为所产生的债务，在公司成立之前或者当公司不能成立时，由全体出资人或者发起人承担连带清偿责任；在公司成立后，由公司承担责任”。紧接着，2004年“北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）（一）”则规定：“有限责任公司设立中的筹备组没有独立的财产，不能独立地承担民事责任，因此不具备诉讼主体资格。因公司筹备组行为发生的民事诉讼，公司依法成立的，以公司为当事人；公司未成立的，以负责成立、组织筹备组的创办人或发起人为当事人。”
尽管最高法院的上述规定还处于征求意见阶段，但是这仍然不妨碍我们得出结论认为，在设立中公司是否合法的民事主体以及诉讼主体这一问题上，法院的总体态度是较为谨慎和保守的。法院假定认为设立中公司没有独立的财产，也就不能独立地承担民事责任，甚至连作为原告或被告的诉讼资格都没有。这等于说设立中的公司在取得营业执照之前，一切都是虚幻的。
不过，设立中的公司在实践中真的就是那么虚幻吗？法院的审判实践都符合上述的假设吗？也即真的连诉讼主体资格都没有吗？倘若我们来分析一下几个案例，就会发现上述的原则性结论与法院的实际做法相差有多远！
为此，本文先分析最高人民法院在“福州商贸大厦筹备处”一案的判决，该判决不仅明确了设立中公司的独立的诉讼主体资格，而且判决一家设立中的公司独立承担民事责任：
【案例1】“福州商贸大厦筹备处案”
简要案情： 1993年11月30日，中国工商银行福州市南门支行(以下简称南门工行)与福州商贸大厦筹备处签订一份最高额授信借款合同-1993年93015号流动资金借款合同。合同约定：南门工行向筹备处发放 6000万元的最高额授信借款，期限自1993年11月30日至1998年12月27日，借款利率为月9．15‰。工商先后分五次向该储备处发放了贷款，筹备处均以在建工程提供担保，有的贷款中还由担保人提供了担保。由于到案发时该筹备处还未登记为公司，于是债权人以筹备处为被告提起民事诉讼。福建省高院与最高人民法院均判决用筹备处名下的在建工程拍卖后偿还银行贷款。 [(2005)民二终字第147号，原载《最高人民法院公报》2006年第7期]
这个案件清楚地表明，最高法院的上述的“征求意见稿”以及北京市高院的上述“指导意见”所表达的原则立场在实践中并没有得到遵循。福建省高院以及最高法院对上述案件的两个前后基本一致的判决表明了以下几点：
第一，以公司筹备处（设立中公司，下同）的名义对外签订的民事合同是有效的，也即筹备处具备民事主体资格和民事行为能力；设立中公司的业务执行人不仅能从事设立活动，也可以设立中公司的名义（储备处）从事公司那样的生产经营活动。
第二，筹备处具有积极和消极的诉讼主体资格。该案中，筹备处在一审的诉讼程序中是唯一的被告，而在二审程序当中，筹备处则是唯一的上诉人，类似于原告。
第三，筹备处也具有（完全）独立的民事责任能力，这是因为该筹备处已经享有独立的财产权。在该案中，筹备处不仅有自己的法定代表人，而且也有自己独立的财产，例如用来作为抵押担保的土地使用权以及在建工程等。筹备处的独立财产和独立的意思表示机构是其承担独立的民事责任能力的依据。
这表明，北京市高院在上述的“指导意见”中一概地假定筹备处没有独立财产与现实是不吻合的。这是因为股东公司在设立登记之前就必须至少将一部分出资实际交给公司控制。
为此，我们再来分析下一个案件。
【案例2】三门峡银丰集团中心筹建处案
简要案情：1998年5月8日，三门峡银丰集团中心筹建处与市建公司签订“银丰主楼续建部分”建设工程施工合同。同年5月13日，双方又签订“锅炉房、仓库续建工程”施工合同。上述合同签订后，市建公司依约分别进驻工地进行施工。筹建处先后向市建公司支付工程款847280.85元（包括代扣材料费和酒店消费款）、815194.90元（包括酒店消费款）和提供材料价款194617.22元，下欠工程款至今未付。法院最后认定，该筹建处系工商银行的一个“内设机构”或“临时机构”，因此判决工商银行承担支付工程款的责任。[河南省高级人民法院民事判决书 （2002）豫法民一终字第551号]
与最高法院和福建省高院的上述判决一样，河南省高院在上述判决中同样明确了“设立中公司是法律不禁止的民事主体”这一不成文规则。具体而言：
第一，三门峡银丰集团中心筹建处（也即一家设立中的公司，下同）也可以从事除设立活动之外的民事活动，例如签订民事合同；
第二，三门峡银丰集团中心筹建处具有（有限的）民事责任能力，例如履行合同并承担违约责任；
第三，三门峡银丰集团中心筹建处具有消极的诉讼主体资格，即在本案中作为被告。
分析到这里，我们不难得出结论，在法院的司法实践中，至少部分地肯定了像“筹备处”、“筹建处”这样的设立中公司是完全具备民事主体资格和诉讼主体资格的。
在得出上述结论的前提之下，我们再来探讨另一个问题，在法院的审判实践中，股东、发起人是否可能与筹备处一道称为共同被告呢？从债权人保护的角度看，在筹备处不能单独承担民事责任的情况下，债权人将股东或发起人作为共同被告是完全合理的。河南省高院在下面的这个案例中，正是以筹备处和股东作为共同被告的。
【案例3】洛阳市华阳广场国际大饭店储备处案
2004年3月26日，金陵股份有限公司与华阳公司签订一份合作经营合同，约定双方共同经营的华阳广场国际大饭店有限公司（笔者注：应为筹备之中）。在合同履行过程中，双方因刻制酒店筹备处公章、任命酒店经理、装修工程进度、广告宣传等问题发生纠纷。金陵股份有限公司认为华阳公司单方解除合同违约，给自己造成了损失，于2005年4月25日诉至河南高院，请求判令华阳公司支付单方终止合同的补偿金1000万元，赔偿部分可得利益损失2206.78万元。华阳公司反诉请求解除华阳公司与金陵股份有限公司于2004年3月26日签订的合同。
此外，在合同解除前，华阳广场国际大饭店筹备处为准备酒店开业，与洛阳市自由之光酒店管理服务有限公司（以下简称自由之光公司）签订娱乐中心承包经营合同，因华阳公司对该公司承包的区域部分改作了他用，导致合同无法履行。自由之光公司于2005年1月16日以华阳公司、金陵股份有限公司等为被告向法院提起诉讼，要求赔偿违约损失260万元。法院一审判决支持了自由之光公司的诉讼请求。华阳公司和金陵股份有限公司不服，上诉到省高院。
河南省高院受理两案后，分别作出判决，一审案件判决华阳公司向金陵股份有限公司支付违约补偿金500万元。二审案件判决华阳公司向自由之光公司支付违约金160万元。
经笔者在网上查阅的信息来看，华阳广场国际大饭店有限公司正式成立于2005年5月1日，性质为外商独资企业。另外，华阳公司于2006年8月与两个案件的权利人分别达成和解协议。华阳公司已自动履行了判决确定的全部义务。【来源：最高人民法院网站的一则新闻报道】
由于对该案的披露不充分，因此对此不便作更多的评论。但是有一点可以明确的是，华阳酒店有限公司正式成立于2005年5月1日，自由之光公司以筹备之中的华阳公司和其当时的两个股东华阳公司和金陵股份有限公司提起诉讼，法院即认定了一家设立中的公司和其股东为都具备了被告资格。
尽管上述的三个案件都明确了设立中公司的民事主体资格和诉讼主体资格，但是在设立中公司是否应单独承担民事责任这一问题上，三个判决所持观点是截然相反的。福建省高院和最高法院在“福州商贸大厦筹备处”一案中判决筹建处以其在建工程单独承担民事责任，而河南省高院 “洛阳市华阳广场国际大饭店筹备处”这个案件中，判决股东承担筹建处的民事责任，而在“三门峡银丰集团筹建处”一案中，河南省高院甚至将筹建处视为法人的一个分支机构，自然就谈不上由筹建处独立承担民事责任了。
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