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| 案例研究： 设立中公司的性质、主体资格及责任能力（下） |
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文章作者：吴越 文章来源：原创 加入时间：2006-12-19 点击次数： 【 字体：大 中 小 】
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（本文为四川省高院与四川省社科院联合举办的“公司法实务研讨会”[2006.12.29]会议论文,请勿转载）
核心提示：在法官那里，并不存在一成不变的理论或者规则，而只存在根据个案的事实和解决纠纷的可能性对已有的法律规定和各种理论作千变万化的运用，从而最终实现个案的公正。为了实现个案的公正，法官甚至可能创设符合个案的规则。如果离开个案，而将这些规则泛泛地上升到理论的高度，那将是非常危险的。
四、设立中公司民事责任能力
（一）司法实践的不同处理方式
上述三个判决表明，在设立中公司是否应独立承担民事责任以及是否能独立承担民事这一问题上，法院的司法实践至少从表面上看还存在着根本对立的认识。
在一个案件中，法院判决设立中公司单独承担责任，而在另一个案件中，法院则判决设立中公司的股东承担责任。
首先来分析最高法院与福建省高院的上述判决。从该判决可以得知，福建省高院与最高法院都将“福州商贸大厦筹备处”视为一个事实上的法人，而不是将其视为某个法人的一个分支机构（由于该案的判决书中并没有表明该筹备处的股东是法人股东还是自然人股东，因此不得而知），或者也没有视其为未经工商登记的民事合伙，而是法院在两次诉讼中均认定其为独立的民事责任主体。以上的观点，可以从实体法和诉讼法两个角度予以验证。
第一，从实体法上看，最高法院与福建省高院均将“福州商贸大厦筹备处”视为一个事实上的法人，判决该筹备处单独承担民事责任，而该作为该筹备处（设立中公司）的股东则没有承担责任。这表明，该判决在事实上已经将该筹备处视为与经登记设立公司类似的民事责任主体。因为倘若该筹备处不具备公司的特征而仅仅类似于法人的一个分支机构、内部机构或者民法上的合伙的话，那么该筹备处就不是一个独立的民事责任主体，筹备处因此也就不可能单独承担民事责任。至于本案中的担保关系，则并不影响上述结论，这是因为无论是设立中的公司还是经登记设立的公司在签订合同时都可能涉及到担保。
第二，从诉讼法的角度来看，也可以验证上述的观点。倘若法院将“福州商贸大厦筹备处”视为法人的一个分支机构或者民法上的合伙关系关系的话，那么该筹备处就不仅不是一个独立的民事责任主体，甚至也不是一个独立的诉讼主体，因为法人的分支机构或者民事合伙倘若未经工商登记的话，则不能单独作为诉讼主体。在这种情况下，法院就应告知有关的当事人更换或追加适格的诉讼主体。
具体到本案，如果将“福州商贸大厦筹备处”视为某个公司的未经登记的分支机构，法院应当告知原告不能将未经登记的法人分支机构或者内部机构作为单独的诉讼主体，而是将该分支机构的股东（即公司）列为被告，将分支机构列为必要的诉讼参加人。如果将“福州商贸大厦筹备处”视为自然人组建的未经登记的民事合伙，则法院应告知原告将“合伙人”（股东）列为被告，而将未经登记的民事合伙列为必要的共同诉讼人。或者，在被告仅仅是一个经过登记的分支机构（即分公司）的情形，法院就应当告知原告将该分公司的总公司作为被告，分公司则是必要的共同诉讼人。
然而本案的实际情况是，“福州商贸大厦筹备处”在两次诉讼中都是唯一的被告，并未出现更换或者追加筹备处的股东为被告的情形。
笔者认为，福建省高院和最高法院通过判决的方式创设了我国的成文《公司法》中所没有的一个法律规则，即那些在事实上已经具备公司的一切特征的设立中公司应独立承担民事责任，其股东则应承担有限责任。也就是说，无论是有意还是无意，这两个法院的法官都采纳了“事实公司”学说。
接着来看河南省高院的两个判决。从表面上看，一个是“福州商贸大厦筹备处”，一个是“三门峡银丰集团中心筹建处”，另一个是“洛阳市华阳广场大饭店筹备处”，这三个案子给读者的第一印象一定是这些“筹备处”、“筹建处”为了设立某个公司而成立的。既然如此，那么三个案件的判决结果也应当是类似的。然而，河南省高院的判决却与最高法院和福建省高院的判决大相径庭。河南省高院之所以作出了与最高法院和福建省高院不同的判决，根本原因在于，河南省高院对“三门峡银丰集团中心筹建处”作出了不同的定性，它认为该筹建处仅仅是法人的一个内部机构，而否认其为设立中公司的性质。不过，这种定性难以自圆其说。
第一，从实体法角度看，河南省高院的判决存在着一个明显的矛盾。一方面，它认为“三门峡银丰集团中心筹建处”不具备独立承担民事责任的能力。在具体的法律依据方面，两级法院的认识略有不同，原审法院认为筹建处是银行的一个内设机构，二审法院则认为筹建处是一个临时机构，即“因筹建处只是三门峡工行为接收、管理抵贷资产而成立的临时机构，其不具备独立承担民事责任的能力，其实施的民事行为所引起的民事责任应由三门峡工行承担”。两级法院的共同点在于都没有将筹建处视为一个处于设立过程中的公司，而直接将“三门峡银丰集团中心筹建处”等同于法人的一个内设机构或者临时机构，也就是说，该筹建处甚至连分支机构都不是。但是另一方面，两级法院都，筹建处是合法的民事主体，并且都承认设立中的公司（筹建处）具有缔约能力和履约能力应当承担违约责任。问题在于，倘若筹建处仅仅是法人的一个内设机构或内设的临时机构的话，那么筹建处就不可能具有缔约能力与履约能力，也就说，该筹建处只能以三门峡工行的名义签订合同。因此，河南省高院对筹建处的定性是值得商榷的。
这当然不仅是一个事实认定的问题，也是一个法律适用的问题。因为当对案件事实作出不同的定性处理（类型化处理）的时候，也就必然意味着之后的法律适用会出现严重的分歧了。
第二，从诉讼法角度看，至少一审法院所确立的“筹建处为法人的内部机构”规则也是自相矛盾的。因为既然“三门峡银丰集团中心筹建处”本身没有经过工商登记，也没有获得筹建许可证，并且也被法院认为是中国工商银行三门峡分行的一个内设机构，照这样的逻辑，它就不应当是一个单独的诉讼主体。本案的适格被告，就应当是中国工商银行三门峡分行，筹建处充其量是本案的诉讼参加人而已。但是，一审法院却直接将筹建处列为共同被告。笔者认为，一审法院的这种矛盾的做法除了现实上的考虑外，同样也与其对筹建处的不同定性有关。
那么，“三门峡银丰集团中心筹建处”究竟是中国工商银行三门峡分行的一个“内部机构”、“临时机构”，还是一个拟成立的新公司的筹建处？对此，法院并没有披露更多的事实，笔者也无法了解更多的事实。但是从一审法院查明并认定的“筹建处未办理营业执照和筹建许可证”和“三门峡银丰集团中心筹建处”这一名称这两个表面证据来看，该筹建处当初的目的仍然是为了设立公司无疑。因此，从这个角度来看，笔者认为河南省高院将“三门峡银丰集团中心筹建处”认定为“法人的内部机构或临时机构”可能是不恰当的，它在当时仍然应当是“设立中的公司”。由于法院在判决中并没有披露更多的细节，因此在本案中的筹建处究竟是什么性质，还不得而知。但是至少从以上的表面证据来看， “福州商贸大厦筹备处”和 “三门峡银丰集团中心筹建处”在性质上都应当是设立中的公司。
我们再来分析“洛阳市华阳广场大饭店筹备处”一案，该筹备处当时系一家设立中的公司无疑，因为“洛阳市华阳广场大饭店有限公司”已经于2005年8月1日正式成立。并且该筹备处也有独立的财产，例如其在建工程。但是，河南省高院并没有判决该筹备处以其自身的财产承担民事责任，而是判决其股东华阳公司承担民事责任。
因此，与最高法院和福建省高院针对“福州商贸大厦筹备处”创设的“事实公司”规则即“筹备处应独立承担责任”规则不同的是，河南省高院则针对“三门峡银丰集团中心筹建处”和“洛阳市华阳广场大饭店筹备处”创设了“筹建处不应当单独承担民事责任”这一不成文的规则。
人们自然要问，为什么对“筹备处”、“筹建处”一类的案件，法院会作出不同的甚至是相互矛盾的判决呢？这其中究竟是否有规则可循？对这个问题，本文稍候再作分析。
（二）理论界的观点
与司法实践对设立中公司责任能力的不同观点相应，理论界在对设立中公司能否独立承担责任这一问题上，也没有形成共识。
在设立中公司的责任能力方面，又有那些观点呢？在这方面，大致有两种对立的观点。
第一种观点为有限人格论或形式主体资格论，第二种观点即为独立人格论。
有限人格论认为，包括设立中公司在内的非法人团体具有“有限责任能力”，也即不能独立承担民事责任。形式主体资格论也认为，非法人团体可以充当合同主体、诉讼主体，具有主体资格，但是不可能当然具备法人人格，甚至不可能被“视为”具备法律人格。依据形式主体资格论，设立中公司自然不具备独立的责任能力。
反之，独立人格论则认为，设立中公司具备完全的不受限制的责任能力，它与经登记设立的公司在责任能力上是一致的。有限人格论、形式主体资格论和独立人格论的区别在于，前两者主张设立中的发起人应对设立中公司的债务承担连带的清偿责任；而后者则主张应先由设立中公司以其独立财产承担责任，只有当设立中的财产不足以清偿债务时，才能由发起人等相关人承担补充的清偿责任。茅院生博士即持后一种观点 。
茅院生博士认为， 从责任能力角度来看，民法中的独立人格要求团体具备责任能力，而不是责任的大小。因为，是否能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件，并且，责任能力和实际承担责任二者不可等同，以不能独立承担民事责任为由否认非法人团体的主体性欠缺说服力。这和在公司设立时，无权利能力人能否成为公司发起人的理由是一样的。即责任能力与责任承担是在两个不同的层次使用的标准。 可见，责任分担并不能否认设立中公司的民事主体地位。
因此，茅院生博士认为设立中公司具有独立的、完全的，而非是受限的责任能力。茅院生博士特别指出，责任能力和责任的最终承担是有区别的，虽然设立中公司具有完全的责任能力，但在具体的责任承担时，还应当适用补充责任原则，也就是，由设立中公司先以自己的财产承担设立责任，在设立中公司财产不足以清偿时，设立责任需由发起人承担。茅院生博士持这种观点的理由是：
首先，设立中公司不应当和公司成立后无限的永续存在割裂开来，发起人设立公司的行为应当放在整个公司的形成和不断发展一个无限延展的时间纬度来理解。虽然公司成立是设立阶段的终点，但同时，它又是公司以法人身份进行商业活动的起点，也就是股东（当然，包括发起人）获得有限责任的起点。获得公司法赋予的有限责任的特权，为了避免在商业活动中个人财产的丧失，这应当是发起人意图设立公司的动机。在这一动机驱使下，设立中公司具有独立地位，可以独立承担设立责任，发起人承担补充责任是符合促进商事实践的发展的。
第二，设立中公司具有独立的财产。发起人以及募集设立中的认股人在公司设立阶段均有缴纳资本的义务，故设立中公司具有相对独立的财产。毫无疑问，设立中公司应以自身财产承担责任。具体来说，设立中公司的财产包括：发起人已经缴纳的出资，我国公司法规定包括货币出资和非货币出资以及认股人的货币出资额。另外，在公司设立阶段，还可能包括设立中公司开展业务活动增加的价额。设立中公司适用财产分离原则。比照法人人格独立的理论。法人具有独立人格的基础是法人财产和其成员财产相分离。在公司设立阶段，发起人缴纳出资以及认股人认购股份后，原则上不能抽回出资。 也就是在出资或认购股份后，发起人与认股人的财产即转为设立中公司的财产，在公司顺利成立后，即转为公司的财产。
第三，虽然设立中公司具有独立的财产，是独立的民事主体，但这和行为人设立责任的性质为补充责任不矛盾。我国的立法例也承认，某些具有独立民事主体地位的团体并不能独立承担民事责任，如在我国商法体系中，除了公司外，还包括合伙企业、个人独资企业等企业形态，后两者虽然也具有民事主体地位，但均不能独立承担民事责任。如《合伙企业法》第39、40条规定了合伙企业的补充连带责任，即对合伙企业的债务，先由合伙企业的全部财产来清偿，在企业财产不足清偿的情况下，须由合伙人以个人财产承担连带责任。对个人独资企业来说，则视个人独资企业为从事商行为的个人，企业的债务承担原则是由投资人承担无限责任。
第四，从债权人保护的角度出发，补充责任不违背债权人的意志，也不会降低对债权人的保护水平。设立中公司自身的特殊性，它和一般非法人团体除了是一个过渡性团体外，另一个非常重要的差别在于设立中公司存续的目的是要促成一个法人的成立，而在这个拟成立的公司当中，股东是承担有限责任的。从商业实践的角度看，在不断复杂的经济活动中，设立中公司从事必要的经济活动是不能避免的。从债权人的角度出发，他与设立中公司之间的交易，对与其从事交易的组织是以将来作为承担有限责任公司之前身出现这一点应当是明知的。所以对那种概念化的设立中公司无民事能力说批判为“僵化”实不过分。既然与设立中公司从事交易的债权人明知以后的交易结果可能是一种承担有限责任的后果，那么设定先由设立中公司独立承担责任，在设立中公司财产范围内，免除发起人的个人责任是可行的。
第五，公司设立失败时，传统公司法理论从保护公司债权人角度出发，要求发起人对设立阶段的债务承担无限连带责任。并认为，公司不能成立时，设立中公司的存在失去了依据，设立中公司的权利义务责任均失去了承继的主体，故要求发起人承担个人责任。茅院生博士则认为，公司设立失败，设立中公司终止，这个主体没有存在的可能，权力义务和责任的承担均失去了主体，因此，通说从保护债权人的角度出发要求发起人承担连带责任是恰当的。
笔者则认为，设立失败并不意味着设立中公司必然消灭，例如当一家拟设立的公司的筹备工作已经实质完成，就只差领取营业执照，难道说这个时候设立中公司不是一个“主体”或者说实体吗？因此，即使公司的设立最终失败，也不能否认设立中公司的主体资格和责任能力，这是因为倘若公司最终设立失败，也应当像公司清算一样对设立中的财产、债权及债务进行清算。因此，笔者认为，在公司设立最终宣告失败时，设立中公司和有关的行为人都是连带责任人，设立中公司的主体资格并没有消灭，而是应当与行为人一道对内部关系人（业务执行人、发起人、股东）以及外部关系人（第三人）承担连带责任。
除上述这一点，笔者对茅院生博士的其他观点均表示赞同。
上述三种观点的差异在实践中具有很大的差异。因为倘若承认设立中公司具有独立的责任能力，那么债权人应首先找设立中公司清偿债务，只有当设立中公司的财产不足以清偿债务时，债权人才能找发起人等相关人员清偿。反之，倘若一开始就假定设立中公司（筹备处）不具备独立的责任能力，那么债权人肯定会找设立中公司、业务执行人甚至股东承担连带责任。
所以，问题的实质并不在于设立中公司应否独立承担民事责任，而在于设立中的公司能否独立承担民事责任。
（三）设立中公司的独立民事责任何以可能？何以不能？
笔者认为，理论界对设立中公司性质及其民事责任能力的争论无论看上去有多么深刻，都严重地忽视了一个重要方面：这就是没有区分设立中公司应否独立承担民事责任和设立中公司能否独立承担民事责任这一性质不同的两个问题。换句话说，我们的公司法理论太专注于建立理论规则，而严重地忽视了运用手中的理论对个案进行具体分析。
倘若将上述两个问题综合起来考虑，那么无论是理论界还是实务界都能够在这个问题上达成共识。
法官的职责在于解决纠纷，而运用何种理论，则要是案件的不同情况而定。从这个意义上，单独讨论设立中公司应否单独承担民事责任是毫无意义的。对法官而言，他们更加关注设立中的公司能否独立承担民事责任，也即纠纷能否得到最终的解决，也即实现个案的公正。如果考虑到这一点，就会发现法院对性质上相同的案件的处理就可能建立不同的规则。
我们仍然从上述两个的三个案件谈起。
第一，在“福州商贸大厦筹备处”一案中，最高法院与福建省高院为什么要创立“事实公司”规则？这是因为法院在本案中该规则在个案的现实基础上：“福州商贸大厦筹备处”在案发的当时在事实上也具备单独承担民事责任的能力。倘若没有这一现实基础，可以肯定本案的结局会大不一样。就本案而言，倘若筹备处不具备单独承担民事责任的能力，原告很可能首先起诉担保人，要求担保人承担责任，在担保人不能单独承担责任的时候，原告很可能以该筹备处不具备独立的法律人格为理由，追求其股东的责任。从本案的实际情况来看，原告之所以放弃了对担保人主张权利，也极有可能是考虑到很难从担保人那里实现自己的债权。法院通过这个规则解决了纠纷，也就实现了个案的公正。
第二，在“三门峡银丰集团中心筹建处”一案中，河南省高院为什么要创立“筹备处为法人的内设机构”规则？笔者认为，尽管河南省高院的这一规则还存在一些矛盾之处，但是它仍然具有本案中的现实基础，因为在本案中，原告选择了让筹建处及其上级机构银行承担责任，由于被告（之一）系银行，因此让银行来支付工程的尾款比其原告行使优先权将工程变卖受偿更加符合自身的利益，例如可以更快地实现自己的债权，而不必采取通过繁琐的拍卖程序实现债权。总之，河南省法院通过上述的判决也实现了“个案的公正”，尽管其所采用的规则与最高法院在性质相同的案件中建立的规则是完全不同的。
第三，在“洛阳市华阳广场国际大饭店储备处案”中，同样是河南省高院，为什么作出由其股东华阳公司承担民事责任的判决？ 其实，洛阳市华阳广场国际大饭店储备处在当时同样有其在建工程作为独立财产，法院也完全可以判决拍卖一部分在建工程用于清偿该筹备处的债务。但是法院为什么没有这样做呢？这是因为该饭店最终有效设立了，如果以拍卖筹备处在建工程的方式来处理纠纷，那么就忽视了对公司合法权益的保护，加之华阳公司作为该筹备处的股东具备履约能力，因此法院判决由一家设立中公司的股东承担民事责任在本案中仍然具有公正性。
也就是说，法院在裁判是否由设立中公司独立承担民事责任这一问题上，还考虑到了效率因素，也就是说，即使设立中公司的财产足以单独承担民事责任，如果由发起人或股东来承担民事责任更加符合效率规则，法院也可能判令发起人或股东承担责任。
因此，这三个案件给予我们的启示就是：
在法官那里，并不存在一成不变的理论或者规则，而只存在根据个案的事实和解决纠纷的可能性对已有的法律规定和各种理论作千变万化的运用，从而最终实现个案的公正。为了实现个案的公正，法官甚至可能创设符合个案的规则。如果离开个案，而将这些规则泛泛地上升到理论的高度，那将是非常危险的。也正是从这个意义上，笔者认为司法解释对于个案的公正而言也是远远不够的。这是因为司法解释永远落后现实中产生的新型纠纷。
但是，当法官就类似案件进行越来越多的裁判的时候，仍然不难其中的一些规则，这些规则仍然有上升为司法解释和各种理论的可能。这就是个案公正向规则的公正的转变。
例如，综合以上分析，我们不难得出这样的结论：
设立中公司应否独立承担民事责任，应视案件的具体情况而定：
首先，在公司登记成立之前，如果设立中公司能够以其自身的财产独立承担民事责任，并且由设立中公司独立承担民事责任有利于纠纷的解决并实现个案公正，设立中公司应单独以自身的财产独立承担民事责任；在这种情况下，法院采纳或者创设“事实公司”规则是公正的；由于在大多数情况下已经完成或者即将完筹备事务的设立中公司都具备自身独立的财产，因此设立中公司独立承担民事责任应当是一个原则。
其次，在公司登记成立之前，当设立中公司不具备独立的民事责任能力，或者当设立中公司独立承担民事责任比让股东承担民事责任更有利于纠纷的解决并能实现个案公正的时候，设立中公司不应单独承担民事责任，而应直接由业务执行人设立中公司一道承担无限连带责任，股东在原则上对设立中公司的债务以其出资额为限承担有限的民事责任；仅当在这两种情况下，法院采纳或者创设“设立中公司不应单独承担民事责任”规则是公正的。
理由在于，在设立中的公司尚未启动筹备工作或者筹备工作并未实质完成的时候，也即在设立中公司尚不具备独立的可以与股东财产区分的财产的时候，设立中公司不根本不能单独承担责任，理应由设立中公司的业务执行人对此承担无限的连带责任，设立中公司的股东则应以其认购的出资额为限承担“有限的连带责任”。因为在这个时候，设立中公司与股东之间的关系类似于“有限合伙”，而业务执行人则该设立中公司的业务执行人的地位类似于“承担无限责任的合伙人”。
以上这个结论也符合《公司法》第95条对设立中的股份公司的民事责任的归责的原则性规定：
（一）公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；
（二）公司不能成立时，发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；
（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
从该条的规定的文义解读中，可以得出如下的结论：
第一，在股份公司设立最终宣告失败时，设立中的股份公司与发起人（业务执行人）都应当以各自的财产对因设立行为所产生的债务和费用以及对返还认股人的股款承担连带的民事责任。
第二，根据第一个结论，可以推知设立中的股份公司具有相对独立的人格，例如它应当有自身独立的财产，并且这些财产来自于股东已经缴纳或者认缴的出资，否则就没有连带责任之说。
值得注意的是，该条并没有规定股东也应当对设立中的债务承担赔偿责任，更没有规定在公司不能成立时股东也应当对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。笔者认为，《公司法》的立法者已经注意到了在公司设立过程中发起人（业务执行人）与纯粹的股东所担任的不同的角色。发起人（业务执行人）是设立中公司的行为人，而股东在这个时候，除参与公司章程的制订等事项外，其主要的义务就在于缴纳出资，因此股东从这个意义上说也是局外人，让股东也像发起人（业务执行人）一样承担连带责任是欠公正的。法律必须在同样处于被动地位的股东和设立中公司的债权人的合法利益之间寻找一个合理的平衡尺度。
可见，对《公司法》第95条的文义解读不仅印证了设立中公司具有自身的人格和自身的财产的观点，也印证了行为人（业务执行人）对设立中公司的债务原则上应承担连带责任的观点。
笔者的上述结论充分考虑到了各种理论的合理性和不足，而且也考虑到了设立中公司承担责任的现实基础的状况，因此它是经得起检验的。至少，笔者的上述结论可以将上述的不同理论和法院的不同判决同一起来。
由于这个结论本身需要法官根据案件的特殊性和不同的现实基础进行判断，因此它太不可能被转化为成文法，或者即使转化为成文法规范，也仅仅是一个原则性的规定，因为每个案件都有其自身的特殊性。
至于设立中公司经登记而演变为公司之后其债务向设立后公司的转移问题，本文在下面再作讨论。
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