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【德】魏德士 论正义 (二)
文章作者:魏德士 文章来源:原创 加入时间:2007-9-22 点击次数: 【 字体:

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四、分配正义

与关于市民之间关系的平衡正义ausgleichende Gerechtikeit)不同,分配正义austeilende Gerechtigkeit或拉丁文iustitia distributiva)涉及至少三方的关系。第三方(特别是国家)分配物和财产。这种分配要符合参加者和未参加者的正义判断和价值判断。财产和权利的分配要根据正义判断所遵循的各种原则:例如平等原则、贡献原则、需求原则与既得权利的原则。与公正分配相对的概念是任意分配。因此,分配财产的首要问题是:分配应该是公正的还是任意的。《基本法》第3条第1款规定了国家的一切分配程序,这就将任意性排除在外。

1.平等原则

平等原则根据这样的信念:根据身体与灵魂的自然本质以及不可侵犯的尊严,任何人都是平等的。首先,它在基督教学说中有着深刻的体现,基督教学说认为上帝以及上帝的使者面前人人平等,因此获得了稳固的神学和人类学基础。在基于近代理性自然法的《北美殖民地独立宣言》(1776)中确立了一个基本原则:任何人生来平等并且平等地相处。1789年法国大革命的人权宣言将其称为“平等原则” égalité),并渗透到几乎所有现代民主宪法中。根据《基本法》,该原则包括了法律面前人人平等(《基本法》第3条第1款)和广泛的歧视禁止(性别、种族、宗教、出身、信仰与良知自由——《基本法》第3条第23款)。此外,该原则还在《基本法》的不同地方出现:选举权平等(《基本法》第38条),获得公共职位的权利平等(《基本法》第33条)。《民法典》也是以一切人享有平等的权利能力为出发点的(根据《民法典》第1条)。这个规定对人的尊严和发展权具有非常重要的意义。受到某一世界观影响的专政制度也总是通过限制或剥夺权利能力或“行为能力”,或者取消国籍而对某些不受欢迎或者必须受到剥削的人群进行压制的。

平等原则是我们所熟悉的最简单的分配原则。根据这个原则每人可以得到相等的份额。这个规则之所以简单,是因为只需确定每个人可以从被分配物中获得多少就能解决问题。而不用考虑他们的功绩或需求。《基本法》第3条第1款的规定,对平等原则的违背,必须说明理由。

平等原则的适用并非毫无困难。国家法理论认为,《基本法》第3条第1款正是关于平等原则的悖论。联邦宪法法院这样表述道:“不同的群体应当不同对待。” 要想创建事实上的平等,就必须在法律上不平等地对待公民。相反地,法律上的平等会产生事实上的不平等,通常还会加剧这种不平等。如果把待分配的对象分为权利与实物,这个悖论就被克服了。国家法理论也是这样做的。281《基本法》第3条第1款的含义是:任何人在法律上是平等的。而不是说:任何人平等。因此,从宪法可以看出,人们的社会关系、工作、收入、需求、贡献和能力不可能是平等或同等的。事实上,平等对待的需要来自于社会法治国家282的基本原则(《基本法》第20条,第28条)。在有冲突的情况下,立法者必须在《基本法》第3条第1款与社会法治国家的基本原则之间充分衡量,以达到相应性Verhältnismäßigkeit)原则的要求。因此,在一切民主制度都存在的社会差别的均等化趋势Nivellierungstendenz)并非是宪法或正义的。一切人的社会(福利)均等既不是宪法的规定,也不是传统正义观的要求。相反的是:所有人完全的社会平等也会如同“过大”的社会差别和对立一样,与正义背道而驰。创造社会正义是立法者的政治任务。对此,没有永恒适用的客观标准。

2.不同群体不同对待的规定

1)歧视的种类。平等原则并非一概地适用于一切情况有很多原因。在对权利的不平等分配中,必须注意到原本的歧视和派生的歧视的区别。如果认为人与人之间存在重要的价值差别,那么原本的歧视primäre Diskriminierung)就出现了。这种歧视的例子在人类历史中大量存在。人们被分为市民与奴隶、白色人种与有色人种、雅利安人与犹太人、无产者与有产者,并因此受到区别对待,这并不只是在遥远的过去。在本世纪初,男人和女人之间也存在价值差别。在《基本法》第13条的效力范围中,上述歧视被消除了。相反,《基本法》第3条允许第二种形式的存在,也就是所谓派生的歧视sekundäre Diskriminierung)。它所涉及的不平等对待并不触及到人的价值平等,反而是以人的价值平等为前提。当然,立法者对这种不平等必须承担说明理由的义务。

2)分配规则。基本法中的平等原则应理解为,平等的必须平等对待,不平等的必须不平等对待。《基本法》第341款不仅仅是对差别的允许,而且是对差别对待的要求。由于不同等对待的要求的存在,分配必须遵循其他的标准。对这些标准有一个共同定义:“每个人得到自己应得的份额”!但是这“应得的份额”有不同的含义,即根据个人的贡献或需求分配权利。

可以这样来证明不平等的分配,即接受者既得的权利应当得到满足。例如,母亲事先许诺在一个孩子过生日那天将蛋糕的大部分分给他,那么这个孩子就可以根据这个许诺而要求给予蛋糕的一大块。

相反,如果根据贡献原则分配财产,就必须将个人所做的贡献作为标准。贡献越多,得到就越多。那么,这里就要适用比例原则(Proportionalität)。在我们的蛋糕例子中,其中一个小孩可以说他曾帮助母亲做蛋糕。因此,“应得的份额”就是个人根据其能力、喜好和功劳应当得到的份额。但在过去并非总是如此。以前人们认为一个人的社会地位理所当然是分配的标准。因此,贵族因其出身,总是得到更多的权利。

对贡献的衡量也有不同的标准。这里至少必须区分能力、天资与实际的付出。人可以决定其付出,却不能决定其才能。如果一个人愿意付出更多(更多地劳动,更长时间地工作),显然他就应当得到更多的补偿。相反,如果较大的贡献只是建立在较大天资的基础上,那么要对所得到的较高回报说明理由,就更加困难。

第三条分配规则是个人的需求。母亲之所以要分一块较大的蛋糕给其中一个孩子,是因为这个孩子比其他孩子都饿。对人们的需求也必须做进一步的区分。如果某人因为生理或心理上有缺陷而不能做到粮食自给,那么就产生了客观需求。例如,小孩、老年人、有生理或心理障碍的人。然而,主观需求却完全不同。它依据的是,每个人都着不同的并且较大的需求。在这个意义上,如果某人拥有比其他人更多或者更大的希望,那么他的需求就更大。但是,这很难作为衡量正义的标准。

3)说明问题。平等原则的背离总是会产生一个问题,即在适用被认为是正确的分配原则的时候,怎样去说明理由(参见页边码371以下)。另外,在适用贡献原则和需求原则的时候有一个困难,也就是以什么样的方式去衡量一个人的贡献或需要。这就涉及到主体间的效用衡量Nutzenmeßung)。对平衡正义(针对人与人的相互关系),自由市场的机制可以在许多生活领域帮助其实现供需平衡(比较页边码364以下)。这样,我们就可以理解自由社会极大地重视意思自治和竞争的原因。然而,在分配正义中并不存在这样的机制。对从财产分配中所得到的效益,人们的价值评价大相径庭。对某个人而言面包是重要的生活品,但是另外一个人对面包却可能会有过敏反应。即使是同一个人也会在不同的时期对同一物品的价值有完全不同的认识。另外,每次对财产的重新分配都使每个人所获得的收益下降。如果第一个面包还可以消除饥饿,第二个面包通常就不能了。法律也有这样不断减少的边际效应Grenznutzen)。这些例子表明,如果由第三方对效用进行评价和计算,那么就会产生明显的问题,虽然第三方只是间接地介入了参加分配者的主观价值观。

《基本法》没有提供确定什么应当平等对待、什么应当不平等对待的标准。虽然《基本法》第3条第3款禁止根据“出生地和来源(Heimat und Herkunft)”区别对待,但是《基本法》却区分了人权与德国人的权利(比较《基本法》第1-5条,第9条第3款;《基本法》第8条,第9条第1款,第1112条)。对此,联邦宪法法院也觉得非常棘手。283例如,以前虽然有女同性恋者未受到惩罚,但是对同性恋者进行惩罚显然被认为是符合宪法的。284关键问题是:何为“平等”,何为“不平等”?事实上的不平等何时才能变得重要,以致不同的法律规则都为其辩护并要求实施这样的不平等?对此应该以正义思想的标准来确定。所以,这必定涉及到差别性(Verschiedenheiten),“出于对正义和符合目的性的衡量,这种差别性对法也有不同的含义”。285

分配正义主要涉及到对财产的重新分配。在具有西方特色的社会市场经济中,原则上根据贡献能力来要求市民,并根据他们的“客观”需求进行分配。税款的征收和分配就采用了这种方式。它在民法中,譬如在家庭法的抚养义务上也有所体现。对这种重新分配的方式,有人提出了重要的批判。他们认为,这种分配方式使劳动力和创业力处于瘫痪的状态,因此是无效率的,并可能导致官僚主义的弊病。但是,这个观点没有了解全部事实。因为并不是每个人都具有同样的前提条件。个人发展的可能性依赖于其生长的家庭与环境。人们只需要设想在没有国家帮助的情况下,人们受教育的各种可能性。应注意到的第二个理由是:法律对消极自由(negative Freiheit,也就是能够根据自己的意愿行为的自由)的保障会因为产生的事实上的权力地位而限制他人的自由。这里,法为自力救济Selbsthilfe)提供帮助,并尽可能减少严重的机会不平等。

 

五、平衡正义

1.等价性与市场机制

长久以来,人们就寻找着平衡市民间关系的正义标准。譬如,如何衡量自愿或不自愿的财产交换中的等价性286、合同规定的给付与对待给付的等价性,以及如何阻止或消除暴利和不合理利益。在买卖或交换中,何为“等价”?当不合理利益不复存在或内容发生变化的时候,应当怎样去平衡?怎样合理确定损害大小?怎样用金钱衡量断肢的痛苦或严重的名誉损害的痛苦?

    在联邦德国的私法中,自决权原则和契约自由原则是非常重要的秩序要素。通常不会强迫任何人缔结私法上的合同(缔约自由)。根据基本法,人们在合同内容的确定和合同的终止上是自由的。但在一般交易条件法、卡特尔法和劳动法中包含了一些重要的例外。

    私法中的契约自由受到法律秩序的保障(《基本法》第2条第1款;《民法典》第305条)。它同时也是市场经济的法律基本原则。实行市场经济的社会秩序中,凡是在市场机制发挥作用的地方,就抛弃了国家定价(即分配公正/iustitia distributiva),而是让价格机制、货物与服务的需求与供给的自我调节发挥作用。

    市场由自愿缔结的合同来规制。所以,对契约而言何谓公平,这个问题是多余的:因为一个人得到了自己想要的,对他而言就不存在不公正。

2、什么是公正的报酬和价格?

在实行市场经济的发达工业社会中,劳动报酬和其他劳动条件也是通过在“劳动力市场”中缔结的合同来调整的。这些合同规则对达成社会合意特别重要,因为它们涉及到的是没有确定标准的“报酬正义(Lohngerechtigkeit)”。还要考虑的是,在劳动力市场上进行交换的劳动力是一种特殊商品。正如马克思所言,它是在包含着血肉(和灵魂!)的容器中的交换。因此,它就需要特别的“市场制度”。

对许多工人和职员而言,劳动条件(报酬、休假等)是由工会与雇主在具有规范效力的合同中为他们约定好了的。在企业内部,雇主和企业工会委员会要缔结企业协定(根据《企业组织法》第77条)。它就象法律一样对企业中的所有职工都具有效力。因此,“劳动力市场中的价格”是通过具有规范效力的集体劳动合同来规定的。

此外,对什么是“公正的报酬”这个问题,根本没有一个确切的答案。287国家有意识地不对报酬问题做出规定。关于报酬必须通过劳动合同约定(Arbeitsvertrags- vereinbarungen)集体地约定。但是,立法者(至今在理论上)为自己保留了确定最低劳动条件的权力。288 对此,确定报酬的下限被认为是必要的。它在中世纪晚期经院哲学对价格正义的思考中发挥了重要作用。289

总之,对在具体情况下什么报酬才是公正的这个问题,很难有一个普遍标准。对此,只能界定什么是严重的不公正。另外,国家和(或)劳动力市场的各方还有其他的调整判断(Reglungsermessen)。对什么是财产或劳务的公正价格这一问题而言同样如此。如果不存在例外(垄断、辛迪加、卡特尔等)情况,合同双方都接受的市场价格就可以代替“公正”价格。

3.分配(国家的)正义和平衡(合同的)正义

当且仅当合同“价格”的约定不存在国家干预时,国家对正义的保障才不是那么重要。这里,私法自治代替了国家对正义的监督。因此,契约自由对责任自负的生活形成而言最好不过。通过私法自治调整价格具有重大意义,它不仅包含了价格“正义”所涉及的内容,还包含了听天由命的因素:因为任何人都无法准确地计算什么价格对某个商品或服务才是公正的。然而,合同双方可以并且应该确定,在特定的时间,什么对他们而言是有价值的。

自由国家的法律秩序通常不会干预由市场和自由协议来调整的价格形成过程。法律制度只规定框架性条件,例如禁止限制竞争和不正当竞争的行为。合同和价格只在可能违反道德,譬如可能获取暴利(《民法典》第138条),或者违反法律(《民法典》第134条)的时候,才由民法来调整。如果只由合同一方确定合同的给付,就必须符合公平裁量billiges Ermessen,《民法典》第315页以下)的原则。鉴于自由市民应当拥有自决(权),立法者根据当时的法律文化的发展状态将权利能力和行为能力分配给每个人。但是,尽管得到了法学精英的喝彩和支持290,在这里仍不能排除倒退到野蛮状态的可能性。

不证自明的是,计划经济并不是将契约正义交给市民,而是将其掌握在国家手中。这就不存在以合意为基础的平衡正义,而只存在分配正义。它遵循的是当时的计划观念。



281 比较 H. J arass/B. Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 4. Aufl, München 1997, Art. 3  Rdnr. 1.

282 这个词通常用一个被片面缩略的、错误的术语来表示:“社会型国家”。

283 比较G. Leibholz/H. Rinck/D. Hesselberger, Grundgesetzt, 7 Aufl., Köln 1993, Anm. 21,  26 f. zu  Art. 3 GG.

284 联邦宪法法院判决 BVerfGE  6389422)。

285 联邦宪法法院判决 BVerfGE 3225240);65571)。

286 Aristoteles, Nikomachische Ethik, 1131 a 1 ff.; 历史性回顾,见C. Brinkmann, Geschichtliche Wandlungen in der Idee des gerechten Preises, in: Die Welt als Geschichte, Nendel (Liechtenstein) 1939, S. 418 ff.

287 比较O. v. Nell-Breuning, Kapitalismus und gerechter Lohn, Freiburg 1960, S. 103 ff., 150 f.

288 比较1952111日之最低劳动条件法,载BGBl. I. S.17.

289 比较, Th. v. Aquuin, Summa, Theologica, deutsch-latein. Ausgabe, Heidelberg 1953, Bd. 18 - Recht und Gerechtigkeit, quaestio 77, mit Erl. Von F. Utz, S. 540f.

290 比较 B. Rüthers,  Die unbegrenzte Auslegung, 5. Aufl., Heidelberg 1997, S. 323 ff

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