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罗马法学家认为法与善、正义是分不开的:
“法是实现善与公正的艺术。”(塞尔苏斯Celsus /遵从乌尔比安/Ulpian, Dig. 1,1,1)
“法学是正义与非正义的科学。”(乌尔比安,Dig. 1,1,10)
关于1,1, pr. Dig. 1,1的注释是合乎逻辑的:“法来源于正义,正义如法之母;因此正义先于法诞生。”
如果用某个新概念还不能解决问题,无异于拖延问题。相应地,如果认为法应当为正义服务,那么人们必须解释何为正义。同时还要回答:这样的法应当具有哪些内容?如果人们看看法学文献就可以发现,历史上有很多人曾经尝试过这个大课题。在这里,首先也必须弄清楚正义这个词的习惯含义。Gimms德国字典中的答案是这样的:“正义”可以理解为“正确”、“真实”或“有适当的标准或关系”、“符合法、法律或者公正”。
柏拉图(公元前427-347年)在他的《国家》一书中就这样定义正义:
“公正就是做应当做的事。”
这个观点由柏拉图提出并由亚里士多德、西塞罗和奥古斯丁渗入到罗马法中,从而成为欧洲法律思想和国家思想的基本组成部分。让每个人做他应当做的事,这种意志的稳定和长久对罗马人很重要。首先要承认他人都拥有自己权利的意志。这里的正义是指人的美德(Tugend),也是哲学传统中所谓的心灵美德(Kardinaltugend)。人们常常说公正的法官、公正的老师和公正的父母。在这里,正义被理解为个人符合道德的姿态。它要求每一个人都要按照道德的善和要求,诚实可信地扮演社会角色并完成其社会任务。作为美德的主观正义也被称为正直或正派。
人们也在客观意义上使用正义这个词。那么,关于人们相互间的关系的规则就应当被认为是道德上的善,并因此值得赞同。人们说公正的惩罚、公正的遗产分配、公正的共同决定权规则以及公正的社会秩序。正义在这里指符合道德的行为的正确结果。乌尔比安(170-223)有这样一段经典论述:
正义是赋予每个人权利的、稳定而持久的意志。
(iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi)
它指出了这样一层关系:遵循客观正义的人具有(主观的)公正性。这种关系也是(人的)诚实与(客观)现实的关系。
柏拉图的弟子亚里士多德(公元前384-322),在其著作《政治》中试图这样确定正义、国家和法的关系:
“正义来自于国家,因为法是国家共同体的制度,而什么是公正的则由法来决定。”
直到今天,这个课题仍然是所有法哲学讨论的主题。
下面所指的正义只是客观意义上的正义,也就是公正的法律规范,而不是公正的人。自亚里士多德和奥古斯丁以来,欧洲法律传统就认为,这种正义是所有合法统治的基础(iustitia fundamentum regnorum)。正义在这个意义上是国家(“实证”)法律的,特别是制定法的检验标准。
关于正义的内容和标准问题随着人类的出现就产生了。人们在过去的几千年中(例如,在圣经旧约全书中)就对它进行着激烈地讨论。这讨论并非没有结果。但是,对正义的准确定义至今还尚无定论。无论是对该概念的普遍特征,还是在个别情况下的具体使用,都存在诸多争论。
下面这个例子指出了正义的相对性:
从前有兄弟三人A、B、C。A和B是手工工匠。C什么手艺都没有。A和B想帮助C,于是让他养羊。A从自己的30头养中拿出5头,B从自己的3头羊中拿出1头给了C。C就红红火火地养起羊来,没想到八年后C突然死去而没有留下遗嘱,这时C的羊已达到132头。A和B养羊没有C那样顺利。在C去世的时候,A有50头羊,B有10头羊。C除了A和B以外就没有亲人。于是,A和B坐到一起商量怎样分这132头羊。但是,当时没有调整民事权利和继承权的法律。A和B越想越是想不出最后的解决方法,因为他们自己想到的及其聪明的朋友们所想到的分配方法实在太多:
方法一:C遗留下来的132头羊A和B各得一半,即每人66头。
方法二:首先每人将自己送给C的羊拿回,即A拿回5头,B拿回头。余下的(132-6=)126头羊,兄弟二人各得一半,即:A:5+63=68头羊,B:1+63=64头羊。
方法三:B建议,应当按照在C开始饲养羊时各人对C的“资助比例”来计算。那么B当时将他1/3的羊给C,而A仅将他1/6的羊给C。那么相应地分配就是1/3:1/6=2:1。即B可以得到88头,A可以得到44头。
方法四:A认为方法三不公平。当他们不能取得一致的时候,一个朋友建议方法三中以其他方式从“资助比例”出发:B当时将自己1/3的羊给了C。他现在就应该得到C的羊的1/3即132:3=44头羊。A将他1/6的羊给了C,相应的他就应该得到132:6=22头羊。余下的66头羊应该友好地分成两部分。也就是A得到22+33=55头羊,B得到44+33=77头羊。
方法五:A建议,应该以当时赠与C的羊的比例为基础,也就是以5(A):1(B)的方式分配。因此考虑到兄弟俩为C提供的“原始资本”。这样以5:1的比例分配,A得到110头羊,B得到22头羊。
方法六:B提供了一个相反的意见:这里两兄弟的法律行为(A和B为C提供羊)明显与继承存在着“混合”。因此,一半羊按照继承法的观点,而另一半羊则按照提供羊的份额(A:5/ B:1)或者按照资助比例(A:1/6 / B:1/2)来分配,这才是公正的。因此,应当这样分配:
(1)继承法的分配(132:2=66):A=33;B=33
(2)法律行为的分配:
①按照提供羊的份额:
A:66:6 5 B:66:61=11;
A=55 B=11
②按贡献比例:
A:66:3=22, B:66*2:3
A=22 B=44
在情况①中A获得88头羊,B获得44头羊;
在情况②中A获得55头羊,B获得77头羊。
这样①的结果与方法三背道而驰。因为依据不同,②的结果又与方法五大相径庭。
方法七:一位友好的法官建议,如果A和B都没有给过C羊,那就照下面的方案分配。A的羊由当初的25头羊变成现在的50头,也就是增加了一倍。如果当初是30头羊,现在就应该变成60头羊。因此他现在应该分到10头羊。B的羊从2头变成10头,是原先的五倍。如果是原先的3头羊,现在就应该得到15头。那么B现在应该分到5头。余下的117头羊就平分。每人得到58头羊。最后剩下一头可以用来庆祝分配成功,成为气氛友好的晚餐。
想到的分配方法远不止上述七种。解决方法的多样性和变化性提出了这样一个问题:是不是只有一种方法才是公正的,或者说若干个解决方法都可以是公正的?对这个正义问题的主要疑问是:
现有的分配方法中哪一个是“公正的”、“更公正的”或者“最公正的”?
多年来,在法理学课堂上,我都让学生们对这些建议初步讨论后进行表决。并对所有解决方法的表决结果都进行统计。在方法一到七中,多数人的选择每年都有很大差别。换言之学生们的正义观有很大的区别,并且每年都有所不同。
首先要注意的是:A和B之间的分配是个规则问题。由于当时没有民法典和成文的继承法,也没有遗嘱和协议可以帮助这两兄弟。所以,这种分配是法律形成(“立法”)的问题,而不是法律适用的问题。
根据法律工作者在历史上和比较研究中所得出的经验,这样的问题通常有多种被认为是公正的解决方法。这些“正义”中没有一个可以单独创造出被普遍认为是“公正”的法律制度。因此,分歧就是怎样将它们富有意义地结合起来。换句话说:
法律的调整问题不能按照唯一的(“真实的”)解决方法得到公正地或正确地解决。
为寻求公正的解决方法,首先要将正义划分为“分配正义”和“平衡正义”。这种划分来自于亚里士多德。