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【德】魏德士论正义(一)
文章作者:魏德士 文章来源:原创 加入时间:2007-9-22 点击次数: 【 字体:

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罗马法学家认为法与善、正义是分不开的:

法是实现善与公正的艺术。”(塞尔苏斯Celsus /遵从乌尔比安/Ulpian, Dig. 1,1,1

“法学是正义与非正义的科学。”(乌尔比安,Dig. 1,1,10

关于1,1, pr. Dig. 1,1的注释是合乎逻辑的:“法来源于正义,正义如法之母;因此正义先于法诞生。”

如果用某个新概念还不能解决问题,无异于拖延问题。相应地,如果认为法应当为正义服务,那么人们必须解释何为正义。同时还要回答:这样的法应当具有哪些内容?如果人们看看法学文献就可以发现,历史上有很多人曾经尝试过这个大课题。267在这里,首先也必须弄清楚正义这个词的习惯含义。Gimms德国字典中的答案是这样的:“正义”可以理解为“正确”、“真实”或“有适当的标准或关系”、“符合法、法律或者公正”。

 

一、作为美德的正义

柏拉图(公元前427-347)在他的《国家》一书中就这样定义正义:

公正就是做应当做的事。”268

这个观点由柏拉图提出并由亚里士多德269西塞罗270奥古斯丁271渗入到罗马法中,从而成为欧洲法律思想和国家思想的基本组成部分。272让每个人做他应当做的事,这种意志的稳定和长久对罗马人很重要。273首先要承认他人都拥有自己权利的意志。这里的正义是指人的美德Tugend),也是哲学传统中所谓的心灵美德Kardinaltugend)。274人们常常说公正的法官、公正的老师和公正的父母。在这里,正义被理解为个人符合道德的姿态。它要求每一个人都要按照道德的善和要求,诚实可信地扮演社会角色并完成其社会任务。作为美德的主观正义也被称为正直或正派。

二、正义具有规则的属性

人们也在客观意义上使用正义这个词。那么,关于人们相互间的关系的规则就应当被认为是道德上的善,并因此值得赞同。275人们说公正的惩罚、公正的遗产分配、公正的共同决定权规则以及公正的社会秩序。正义在这里指符合道德的行为的正确结果。乌尔比安170-223)有这样一段经典论述:

正义是赋予每个人权利的、稳定而持久的意志。

iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi276

它指出了这样一层关系:遵循客观正义的人具有(主观的)公正性。这种关系也是(人的)诚实与(客观)现实的关系。

柏拉图的弟子亚里士多德(公元前384-322),在其著作《政治》中试图这样确定正义、国家和法的关系:

“正义来自于国家,因为法是国家共同体的制度,而什么是公正的则由法来决定。”277

直到今天,这个课题仍然是所有法哲学讨论的主题。

下面所指的正义只是客观意义上的正义,也就是公正的法律规范,而不是公正的人。自亚里士多德奥古斯丁以来,欧洲法律传统就认为,这种正义是所有合法统治的基础(iustitia fundamentum regnorum)。正义在这个意义上是国家(“实证”)法律的,特别是制定法的检验标准。

关于正义的内容和标准问题随着人类的出现就产生了。人们在过去的几千年中(例如,在圣经旧约全书中)就对它进行着激烈地讨论。这讨论并非没有结果。但是,对正义的准确定义至今还尚无定论。无论是对该概念的普遍特征,还是在个别情况下的具体使用,都存在诸多争论。

三、正义的多样性——举例说明

下面这个例子指出了正义的相对性:278

从前有兄弟三人ABCAB是手工工匠。C什么手艺都没有。AB想帮助C,于是让他养羊。A从自己的30头养中拿出5头,B从自己的3头羊中拿出1头给了CC就红红火火地养起羊来,没想到八年后C突然死去而没有留下遗嘱,这时C的羊已达到132头。AB养羊没有C那样顺利。在C去世的时候,A50头羊,B10头羊。C除了AB以外就没有亲人。于是,AB坐到一起商量怎样分这132头羊。但是,当时没有调整民事权利和继承权的法律。AB越想越是想不出最后的解决方法,因为他们自己想到的及其聪明的朋友们所想到的分配方法实在太多:

方法一:C遗留下来的132头羊AB各得一半,即每人66头。

方法二:首先每人将自己送给C的羊拿回,即A拿回5头,B拿回头。余下的(132-6=126头羊,兄弟二人各得一半,即:A5+63=68头羊,B1+63=64头羊。

方法三:B建议,应当按照在C开始饲养羊时各人对C的“资助比例”来计算。那么B当时将他1/3的羊给C,而A仅将他1/6的羊给C。那么相应地分配就是1/31/6=21。即B可以得到88头,A可以得到44头。

方法四:A认为方法三不公平。当他们不能取得一致的时候,一个朋友建议方法三中以其他方式从“资助比例”出发:B当时将自己1/3的羊给了C。他现在就应该得到C的羊的1/31323=44头羊。A将他1/6的羊给了C,相应的他就应该得到1326=22头羊。余下的66头羊应该友好地分成两部分。也就是A得到22+33=55头羊,B得到44+33=77头羊。

方法五:A建议,应该以当时赠与C的羊的比例为基础,也就是以5A):1B)的方式分配。因此考虑到兄弟俩为C提供的“原始资本”。这样以51的比例分配,A得到110头羊,B得到22头羊。

方法六:B提供了一个相反的意见:这里两兄弟的法律行为(ABC提供羊)明显与继承存在着“混合”。因此,一半羊按照继承法的观点,而另一半羊则按照提供羊的份额(A5/ B1)或者按照资助比例(A1/6 / B1/2)来分配,这才是公正的。因此,应当这样分配:

1)继承法的分配(1322=66):A=33B=33

2)法律行为的分配:

①按照提供羊的份额:

           A666 5            B6661=11

           A=55                  B=11   

②按贡献比例:

           A663=22        B66*23

           A=22                  B=44

在情况①中A获得88头羊,B获得44头羊;

在情况②中A获得55头羊,B获得77头羊。

    这样①的结果与方法三背道而驰。因为依据不同,②的结果又与方法五大相径庭。

    方法七:一位友好的法官建议,如果AB都没有给过C羊,那就照下面的方案分配。A的羊由当初的25头羊变成现在的50头,也就是增加了一倍。如果当初是30头羊,现在就应该变成60头羊。因此他现在应该分到10头羊。B的羊从2头变成10头,是原先的五倍。如果是原先的3头羊,现在就应该得到15头。那么B现在应该分到5头。余下的117头羊就平分。每人得到58头羊。最后剩下一头可以用来庆祝分配成功,成为气氛友好的晚餐。

想到的分配方法远不止上述七种。解决方法的多样性和变化性提出了这样一个问题:是不是只有一种方法才是公正的,或者说若干个解决方法都可以是公正的?对这个正义问题的主要疑问是:

现有的分配方法中哪一个是“公正的”、“更公正的”或者“最公正的”?

多年来,在法理学课堂上,我都让学生们对这些建议初步讨论后进行表决。并对所有解决方法的表决结果都进行统计。在方法一到七中,多数人的选择每年都有很大差别。换言之学生们的正义观有很大的区别,并且每年都有所不同。

首先要注意的是:AB之间的分配是个规则问题。由于当时没有民法典和成文的继承法,也没有遗嘱和协议可以帮助这两兄弟。所以,这种分配是法律形成(“立法”)的问题,而不是法律适用的问题。

根据法律工作者在历史上和比较研究中所得出的经验,这样的问题通常有多种被认为是公正的解决方法。这些“正义”中没有一个可以单独创造出被普遍认为是“公正”的法律制度。因此,分歧就是怎样将它们富有意义地结合起来。换句话说:

法律的调整问题不能按照唯一的(“真实的”)解决方法得到公正地或正确地解决。

为寻求公正的解决方法,首先要将正义划分为“分配正义”和“平衡正义”。这种划分来自于亚里士多德279



267 H. Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?  2. Aufl., Wien 1975; A. Kaufmann, Probemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: A. Kaufmann/W. Hassemer, Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 6. Aufl., Heidelberg 1994; 比较,M. Kriele, Kriterien der Gerechtigkeit, Berlin 1963, 他对正义问题在一定的科学程度上予以解释;K. Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, München 1971; Ch. Perelman, Über die Gerechtigkeit, München 1967; I. Tammelo, Theorie der Gerechtigkeit, München 1977; H. Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. Aufl., Nachdruck Göttingen 1980.

268 Platon, Der Staat, 433b; 比较 Homer,Odyssee 14, 84;参阅 E. Wolf, Grechisches Rechtsdenken, Bd. III/2, Frankfurt/M 1956, S. 2274.

269 Aristoteles, Rhetorik, 1366 b 9 ff.

270 Cicero, De finibus, 5, 23, 67; ders., Denatura deorum 3, 15, 38.

271 Augustinus, Vom Gottesstaat, Buch 19, Kap. 21.

272 J. Ritter/H. Gründer, Historisches Wörterbuch der Philosophie, stichwort: Gerechtigkeit, Stuttgart 1974.

273 Ulpian,  libro primo, D. 1. 1, 10 pr. – 1; 比较W. Waldstein, in: Festschrift für W. Flume zum 70. Geburtstag, Köln 1978, S. 213 ff.

274 比较J. Pieper, Über die Gerechtigkeit, 4. Aufl., München 1965.

275 比较G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl., Stuttgart 1973, S. 20.

276 Ulpian, libro primo, D. 1, 1, 10 pr. –1.

277 Aristoteles, Politik, 1253a 39 ff.

278 这个例子由E. FechnerRechtsphilosophie, 2. Aufl., Tübingen 1962, S. 11 Fn. 1)引用。他引自E. Rüter, Atlantis 1944, 87 ff。为教学目的,我将其修改并补充了一些解决方法。

279 Aristoteles, Nikomachische Ethik, 1130b 30-1131a9.

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