吴越转贴案：拙作《经济宪法学导论》问世半年，一直没有得到关于这部书的反馈信息。今日偶然读到一篇博客文章，才惊讶地发现有这么多年轻有为的学者已经在关注本书，更准确地说在关注经济法的未来。这些学者与我一样，都在反思经济法学的现状与出路。其实，我当初写作该书，也并非是要彻底否定经济法，也不是要彻底奉行个人主义的权利本位观，但是我确实忍受不了正统经济法的国家干预论，老实说，我在教经济法时，这种理论让我感到窒息，我似乎陷入了囚徒困境之中，也感到过迷茫。国家干预论也许有其可取之处，但是在我看来，在当代中国，国家干预论肯定是不合适的，因为它仍然在为国家权力进行辩护，而不是为个体的经济自由呐喊。全体同仁，努力吧，一个全新的经济法学新时代注定是会到来的，因为历史潮流如此。我郑重地为全体经济法学的同仁推荐下面这篇博客文章。转贴该文（包括评论）时未作任何改动。
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迷路的经济法及其正途
发表时间：2007-9-5 17:05:00 阅读次数：70
全部的经济法学包括经济宪法学在内，都必须以个体经济权利的实现作为出发点和归宿，因为只有这样，我们的经济法学才能找准应有的坐标。反之，如果经济法学仍然局限于国家本位或者变相国家本位的“社会本位”思想，那么它就偏离了时代的潮流和方向。倘若不实现研究坐标的转变，经济法学注定要面临研究路径的困境，不仅如此，它还可能成为阻碍我国经济制度转型的因素。――吴越：《经济宪法学导论》，法律出版社2007年版，第30页。
经济法作为规范市场竞争秩序的法律规则，其最重要的功能在于对政府干预与介入社会经济生活的行政行为进行规制。中国经济法的主要任务或功能不是调整“市场失灵”，而是为了推动竞争性市场经济体制的建立；不是为了加强国家干预经济的职能，而是要用法律手段规范和制约政府行为。――听雨庄主：《维权与控权：经济法的本质及功能定位》、《经济法学基本理论研究的困境与出路》，听雨庄主法律博客。
每当学期之初，由于教学的需要，总要想一些所教课程（学科）的基本理论问题。我虽然不上经济法（而是国际经济法），但在备课之余，翻出以前与风萧萧君的讨论记录，觉得仍有些意思――有些道理虽然已由若干学者论述得非常清楚，但仍需要不断重复，以被更多的人所认识。于是把自己说的部分做了删改和补充，形成这里的文字。
“从研究范式来看，经济法学者也不要急于或者是奢侈地把研究精力放在所谓的经济法学独有的范畴、研究方法和学科体系上。”（李曙光：《经济法词义解释与理论研究的重心》）部分同意这一观点，那些所谓基础理论问题，一不小心，就是浪费生命。但是，从讲课的角度说，我们如此频繁地使用一个词，并把这个课程名之为“经济法”，不需要对学生有一个基本的交待吗？如果不能自圆其说，不是心里发虚吗？
长期以来，正统的教科书都把经济法描述为独立的部门法和法学科，认为其区别于宪法、行政法和民商法而自成一体，超越传统公私法划分的界限，是法律和法学在新形势下（国家日益广泛而深入地协调/干预经济生活）的新发展，它强调的是经济社会化条件下社会整体经济利益的实现。
面对这样的经济法理论，总觉得其解释力很有限，将各种法律关系一锅煮的局面，搞混了许多本可厘清的问题，而返回到传统法学之视觉，反倒有霍然开朗之感。如果在一般的泛泛的意义上使用经济法概念，我没有什么异议，但如果是在大陆法学传统下来使用，不能在使用着这个词、构筑着它的基本理论的时候却不顾其严谨性。
最容易使经济法（国际经济法也是如此）露馅的一个问题是，通过“经济法”调整而形成的“经济法律关系”，到底是谁与谁之间的关系？讲法律关系，首先必须明确是谁与谁的关系，不说清楚这一点，就有煮馄饨之嫌；法律的核心任务就是解决人与人之间的（法律上的）权利义务关系，因此把法律关系作为法学的主要研究对象完全具有正当性。在所谓的经济法中，可将法律关系分解为市场主体――市场主体、市场主体――国家/政府、国家/政府――国家/政府等种类，每一种法律关系即使有一些不同于传统法律（民商法、宪法和行政法）的新因素存在，似乎不足以因为这些新因素而将三种法律关系混合。
当然大量的经济法学者不这样看，他们认为正是新因素的出现使得法律形态发生了根本的变化，现代国家日益广泛而深入地干预社会经济生活，使得国家与社会分离的趋势发生了逆转，消解了传统公私法划分的基础；与建立于个人主义基础之上的传统法律制度不同，经济法从社会本位和社会整体经济利益出发，整合社会经济秩序，追求社会公平和正义。
这里先不说这些经济法学者所强调的“社会本位”是否能够成立，以及“社会整体经济利益”是否存在或性质如何，只就他们讨论得很多的“国家干预”等问题做些澄清，就可以看到这些理论中似是而非的东西不少。
大致说来，可以把国家干预分为两种基本形态：直接干预和间接干预。直接干预就是国家以政府行为的形式，直接作用于相关市场主体，规范和影响该主体的经济行为，例如反垄断机构撤销相关垄断协议，禁止相关企业之间的合并。间接干预是国家通过立法等手段调整不同市场主体之间的相互关系，影响这些主体的经济行为，例如在消费者权益保护法中做出种种有利于消费者而不利于企业的规定，而消费者权益受到侵害时的救济则仍需其自己去实现。
无论直接干预还是间接干预，国家干预都依赖于法律上的强制性规则，这些规则要求特定的主体必须做或不做什么，但不同的强制性规则所引发的法律关系是不同的，在直接干预中，是政府――市场主体之间的关系，在间接干预中，则是市场主体――市场主体之间的关系，我们完全可以把前者归入宪法和行政法，而把后者归入民商法，不存在什么混合的经济法律关系。
间接干预的形态，确有必要纳入国家干预的范畴，因为强制性立法就是国家对市民生活的一种干涉。这里稍复杂一些的问题是，虽然干预之后市场主体之间的法律关系可以归入民商法，但间接干预的过程――比如立法的过程、对干预正当性的拷问、干预的限度和控制，都仍然是宪法和行政法上的问题，不存在什么不同于宪法和行政法的经济法视觉。因为国家干预的过程就是国家权力侵入市民生活的过程，国家权力的扩张（大规模侵入经济生活领域）并不改变国家权力及干预的性质，使之逃逸出宪法和行政法――宪法和行政法就是规制国家权力和干预的法律，你再扩张，不过是扩展了宪法和行政法的边界而已，又如何能跃出其范围呢？
另一方面，民商法之中历来存在强制性规则，不能一看到强制性规则就说那不是民商法，而是经济法或社会法之类。什么时候有过完全自治的民商法？没有。从婚姻家庭到商事组织，国家从来都予以干预。历史上，民法中关于人身身份和婚姻家庭关系的强制性规则比较多，这些规则后来许多都取消了，这是历史的一种进步，但在当今，商法中的强制性规则有增多之势，如对垄断和不正当竞争行为的规制，对上市公司行为的规范。现代国家管的事情多了，强制性规则的数量增加，也就更引人注目，但这些强制性规则的性质并不因数量增加而在哪一天突然发生转变而成为经济法，因为民商法是规范市场主体之间相互关系的，规范市场主体之间相互关系的法律规则即便是强制性的，也永远属于民商法的范畴而不会是什么经济法。
许多经济法学者化了大量的篇幅论述当代社会中的“市场失灵”，对“政府失灵”或根本不予提及，或只是一笔带过，认为经济法的出现就是为了克服政府失灵――以法律的要求代替随意的政府行为。这里必须明确的是，政府失灵中的“政府”并不仅限于行政部门，而是包括立法机关在内的一切国家机关，这样在整个国家机器可能运转不灵的情况下，如何又能通过“经济法”去克服市场失灵呢？如果所谓的经济法存在，那么它的最后一部分必定是宪法――只有宪法中关于公民经济权利和自由、关于国家经济职能的规定，为市民经济生活和国家经济秩序提供了最后一道保障。由此可见，经济法的最基础最根本的问题，仍然是宪法问题。
经济法学者往往大谈特谈“社会本位”和“社会整体经济利益”，并且认为这是经济法区别于宪法和行政法、民商法的主要特征，这里可质疑的起码有两点：
其一，经济法所说的“社会本位”和“社会整体经济利益”是否为全新的东西，完全是经济法所独有？或者说宪法和行政法中是否就不存在“社会本位”和“社会整体经济利益”的问题？显然不是这样，“社会本位”和“社会整体经济利益”不过是以前的“国家本位”、“国家利益”、“社会公共利益”的变种而已，在传统的宪法和行政法中也讲“国家利益”和“社会公共利益”，包括在维护社会经济秩序方面（比如对于外经贸活动的管制），但宪法和行政法不仅论证“国家利益”、“社会公共利益”的正当性，更要努力为它们设定限制和边界，相比之下“经济法”只强调前者而忽视后者，其内涵的丰富性根本赶不上传统的宪法和行政法，还有什么独立存在的理由！
其二，“社会本位”和“社会整体经济利益”到底是什么东西？从现代法律的根本价值而言，法律永远是为了保障个人的自由和权利，实现人们所渴求的公平和正义――虽然在公平和正义之前我们常冠以“社会”两字，但最终只有落实到个人，公平和正义才具有实际意义。因为除了活生生的有血有肉的个人以外，其他一切的社会组织和国家机构都只有工具性的价值，都不过是个人为达致一定目的所设定的手段和必要的拟制，但人――个人却只能作为目的而不能作为手段存在。因此，如果一定要说法律有什么本位，则只能是个人本位而不会是社会本位，经济法同样如此；如果一定要说存在什么社会整体经济利益，它只不过是所有个人共同利益的集合而不会有什么自在的意义。
当社会关系随时代之发展得以扩张，应尽量地以扩张旧有法律体系的方式将之纳入而不是轻易地重构法律体系，或者重构法律体系必须能自圆其说并有新的贡献。几乎是全部的所谓经济法的内容，是可以为扩张了的宪法和行政法所包含的。将宪法和行政法圈死在它原有的范围上，它当然容纳不下扩张了的社会关系。更为重要的，所谓的经济法除了比较详尽地对“社会本位”、“社会整体经济利益”等做了一些探讨――在我看来这些探讨也大有问题――并没有贡献比传统法学视觉更丰富的东西；相反，由于其很少论述社会整体经济利益的限度和边界，很少探讨国家权力和国家干预的约束和控制，抛弃了传统法学中最精华的部分――这决不是法律的发展而只能是倒退。
只要我们注目于国家权力的行使及其控制，就自然地进入了宪法和行政法的领域。在中国这样一个个人自由和权利并不受到重视，政府权力十分强大的社会里，更应对权力的行使保持时时的警惕。抛开宪法，还会有法治吗？大讲经济法治而不讲个人自由和权利保护，会有经济法治吗？抛弃独立部门法的幻想，回到宪法和行政法中来，从个人经济自由和权利讲起，从宪法讲起，从控权的角度看待国家干预，这才是中国经济法的出路。 |
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翻了翻施利斯基《经济公法》的主要内容，谢谢风总是能借我这么好的书。我很欣赏这本书和吴越教授书对许多具体问题的详细探讨，对许多法律条文的分析和阐释。与施利斯基《经济公法》相比，对我们来说吴越教授书的长处是分析了大量的中国经济法问题。
我最耿耿于怀的肯定不是经济法的概念、分类和归属，而是“社会本位”、“社会整体经济利益”这些东西。呵呵。事实上我对学科体系构建什么的兴趣不大。当然，我在这个博客中只是偶有所感，讨论一下某些观念而已，对具体问题的分析，确实没有深入下去。我们不能停留于观念，但观念也挺重要的。呵呵。 |
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施利斯基的《经济公法》你那里有没有？什么时候拿来翻翻。 |
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我觉得除了吴越的那本书，我还应该推荐蔡博读施利斯基的《经济公法》，否则，我担心他在明确了经济法学的出路之后，会停留在此，并不时对概念问题、分类问题耿耿于怀，而又愿意使用一个更加不清晰的“经济法”概念——这是我更难接受的。 |
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同意风的见解。讲个人的时候，还要讲多元、包含、容纳，不然就不会有自由了。不过这个比较好解决，因为有民法和刑法，私力救济和公力救济的途径。当赋人以权，他自己会使用这种权利，他用这种权利去限制别人的侵犯，后盾是国家的法律保障。当然法律之外，就得讲精神、道德、信仰，等。 |
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姓名：风萧萧 时间：2007-9-7 10:52:00 |
王博突然冒出的不交代任何背景的小诗已经颇有些文人风范了，恕我直言：当戒！ |
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姓名：风萧萧 时间：2007-9-7 10:50:00 |
我说是“无限期”，所以这个弹性很大，很自由主义。
近来我在很多场合讲个人主义的包容性，个人主义不仅强调个人的主体性，进一步地，它更强调个体的多样性。如果不注意到个人主义的包容性，很容易走向对自己个人主义，对他人专制主义。 |
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姓名：王成军 时间：2007-9-7 9:31:00 |
一水向东碧，
前年西北觅。
寂寞秋山空，
彷徨有古意。
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风要休博？可惜了，这会是我们很大的损失，我倒希望你能把读到的书通过博客让我们分享些。最好这样。 |
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因着要重新回去做学生，想认认真真地读些书，我原本打算无限期地休博。
但是既然被凝眉点将了，我还是不得不敷衍几句。
关于蔡博为经济法指明的正途，我非常赞同。就思维贡献而言，经济法学丝毫不能超越传统法学，经济法学如果离开个人自由和个人本位，肯定是没有出路的。
但是，个人自由和个人本位只是起点，虽然可以说是全部，但也还需要我们挖掘其丰富性。
经济法学研究国家之经济干预，仅仅是因为个人选择社会之需要——根源于人的社会性，如果没有个人的自由选择，社会是不存在的，没有人之个体性，也无所谓人之社会性，更不存在国家干预。由于经济法将自己的视角放在国家干预，给很多人的误解就是它是弘扬国家主义的法。其实这种误解对于经济法研究者而言完全是错误的，对于非经济法研究者而言，也是完全没有必要的。即使没有“经济法”一词，民法学照样在讲私法公法化，行政法照样在讲平衡论甚至管理论，民法学者照样在问：“民法是私法吗？”行政法学者照样有倡导”法律父爱主义”的。如果这样的倾向不拿个人自由来界度，一样可能走向今天经济法学被质疑的境地。
经济法显然不能脱离宪法，这丝毫没有争论的必要。经济法能否被“肢解”到民法和行政法，我的意思是：悉听尊便。您愿意肢解就肢解。前几天和台湾的一位朋友聊天，他还讲到随着台湾社会的自由化，行政法越来越小，民商法越来越大，行政机构通过“委外”将“行政关系”变成了“民事关系”，这也完全没有什么不可以（虽然民众还是希望拿到国家赔偿，而不是民事赔偿——因为国家赔偿得多）。这个世界是丰富的，只要您是尊重人，无论您是尊重人的个体性还是尊重人的社会性，在法律世界，您从什么角度来阐释都是没有问题的。相反，一统化，才是值得我们警惕的。
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王博把我的话和吴越教授的话放在一个引号框里，很容易发生知识产权纠纷的。^_^ |
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"有些道理虽然已由若干学者论述得非常清楚，但仍需要不断重复，以被更多的人所认识。
只要我们注目于国家权力的行使及其控制，就自然地进入了宪法和行政法的领域。在中国这样一个个人自由和权利并不受到重视，政府权力十分强大的社会里，更应对权力的行使保持时时的警惕。抛开宪法，还会有法治吗？大讲经济法治而不讲个人自由和权利保护，会有经济法治吗？抛弃独立部门法的幻想，回到宪法和行政法中来，从个人经济自由和权利讲起，从宪法讲起，从控权的角度看待国家干预，这才是中国经济法的出路。
全部的经济法学包括经济宪法学在内，都必须以个体经济权利的实现作为出发点和归宿，因为只有这样，我们的经济法学才能找准应有的坐标。反之，如果经济法学仍然局限于国家本位或者变相国家本位的“社会本位”思想，那么它就偏离了时代的潮流和方向。倘若不实现研究坐标的转变，经济法学注定要面临研究路径的困境，不仅如此，它还可能成为阻碍我国经济制度转型的因素。――吴越：《经济宪法学导论》，法律出版社2007年版，第30页。"
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蔡师兄的这篇文章，又让我想起了一年前的此时啊，呵呵，时光如梭，但是这依然是新学期的必争话题。很佩服是兄，尽管不教经济法，还是愿意去探讨，我最近常感精力有限，非自己教的专业关注的就少了很多。
我现在不带经济法了，今年改带商法了。去年讲经济法基础理论的时候真是很累，也许很多地方我功底不够。但是，经济法的出现，我想是有意义的，并非如你所说，没有贡献比传统法学视觉更丰富的东西。蔡师兄能不能列出你具体读过的经济法书籍，我想知道是那些书籍是否真的没有提供更丰富的东西。
我还想看看风萧萧出来说话，他是个比较严谨的学者，表达比我好得多。 |
