鄙人在“经济法研究诸问题：答昨日欢歌君”(http://lawandlife.fyfz.cn/blog/lawandlife/index.aspx?blogid=285928)一文中针对昨日欢歌君来信提出的一些意见提出了一些看法。现在昨日欢歌君又针对鄙人的回应作出了坦诚而认真的回应(请参见昨日欢歌：让我们重建学术对话的平台——对吴越老师回应文章的再回应，http://nogoodbad.fyfz.cn/blog/nogoodbad/index.aspx?blogid=286344 )，鄙人也再次予以回应，供昨日欢歌君以及各位博友批评。

诚然，正如昨日欢歌君所说，我们之间真正的分歧“在于关于个人自由和国家干预关系的立场。”为了找到共同的对话平台，也为了就事而论事，我也仅仅昨日欢歌君所提出的观点和列举的一些事实进行讨论。

（一）   为什么经济法研究必须追诉到宪法与宪政？

首先，为了找到一个共同的对话平台，昨日欢歌君引用了“好政府与坏政府”理论。关于“理想政府”理论，西方学者早就提出了“瘦身国家”（lean state）理论(参见【德】施利斯基，《经济公法》，喻文光译，法律出版社，2006，131)，按照这一学说，作为国家代言人的政府就应当是一个“少而精”的政府。当然这样的政府也许仅仅存在于理想国之中了。即使在西方的民主市场经济国家，民众对于政府机构过于臃肿，而所承担的政府职责过于少早就有怨言，这个自然不论。

再说中国，当代中国的政府机构经过了几次精简，然而由于没有实现政府职能的真正转变，因此非但不能精简，反而越来越庞大，而政府有足够庞大的机构然而却缺少真正的问责制。这些现象，不仅学者们看的很清楚（如吴敬琏：建设一个公开、透明和可问责的服务型政府，《财经》杂志2003年6月号），就是普通老百姓也是看的十分分明的。

昨日歌君也指出，这些问题的产生，根源就在于宪政国家的缺失。其实，这并非是我是否“同意”昨日欢歌君的观点的问题，鄙人的《经济宪法学导论》在序言中就开宗明义讲了经济法研究与宪政的关系：

“宪法是国家的根本法，其效力高于一般法；因此，对包括经济法在内的一般法律的研究最终都必须回溯到对宪法的研究。正是经济法学研究对宪法和宪政体系研究的忽视，导致目前的经济法学仍然停留在“市场失灵”与“国家干预”的必要性这一经济学假设之上（暂且不论这种假设是否真的就是经济学的），而忽视了宪法对个体经济自由的确认，忽视了个体的经济权利在经济法学研究中的应有价值，并将整个经济法学简化为“国家干预法学”，其价值取向也基本上是向国家干预靠拢并且为国家干预服务的“社会本位”论，而非基于个人本位与权利本位的“社会本位”论。此外，在研究路径上，由于忽视了对经济宪法的研究，导致当前的经济法学在传统的法律方法论之外寻求经济法学研究的超越，陷入了舍本求末的困境。”

因此，倘若昨日欢歌君读了鄙人这一段话的话，就不会问我是否“同意”宪政理论了。鄙人在这里还想做一点补充。为什么经济法学研究的起点和归宿应当是宪政视野下的个人基本权利，包括个体的基本经济权利而不是国家干预？这是因为在宪政理论看来，国家与其代言人政府的权力都是来自于人民的授权。追寻宪政，从根本上说，也就是要追寻“天赋的人权”，在宪政国家中，也就是宪政之下的人权。正如洛克所指出：“人人都是生而自由、平等和独立的，未经本人同意，不能把任何人至于这种状态之下，使他受制于另一个人的政治权力”。【洛克：《政府论》（英汉对照本），九州出版社，2007，425】。

然而问题是，在当代中国，由于宪政的缺失，有很多本来属于“生而自由的经济权利”却无形地被管制掉了或者说“干预”掉了，宪法中没有职业自由、营业自由的规定，现实生活中人们的职业并不自由，跳槽并不自由，营业自由受到许多本来不应有的限制，而诸多的限制并非来自于人民的授权。这就是追问宪法与宪政的意义。

作为一个反证，西方国家早就承认了人民的基本的经济自由。例如在欧盟内部，人民享有商品流通自由、人员流动自由、开业自由、服务自由、资本流通和支付往来自由（参见欧共体条约第23、39、43、49、56条等规定）。

（二）   到底是人民的经济自由多了？还是政府干预多了？

我想，昨日欢歌君与我本人最大的分歧就在于，在当代中国，“究竟是人民的经济自由多了，还是政府干预多了”这一问题。

对此，昨日欢歌君的看法是：“如果说，如果在改革开放之初，主张限制甚至反对国家干预的话，那么受益的是全社会成员，也即实现了经济学上所讲的帕累托改进。但是在改革开放三十年后的今天，那种仅仅通过释放经济自主权就能实现帕累托改进的时代已经过去，也就是说，有人获得的同时，也有人失去。因此，如何判断社会现实就成为我们分析和制度设计的出发点。我对中国社会经济的现状进行的判断是，随着中国政府改革开放的不断推进和对民众私权的承认尊重，国家全面干预经济的现象已不存在，至少就经济层面而言，尽管还存在很大的问题，但我们的民众还是拥有了越来越广泛的私权利。与此同时我们也应当看到，一些我们不愿意看到的现象已经非常明显了：市场信誉难以建立，侵害消费者利益的现象层出不穷，劳工权益受到普遍漠视，贫富分化问题的加剧，市场竞争的无序和失范严重，医疗以及教育等部门日益的市场化......这些问题并不完全如同有些主张自由主义的经济学者所讲的，是市场经济发展还不够充分的问题。我认为至少有相当一部分问题还是因为政府没有承担起自己责任的缘故。”

我想，昨日欢歌君的上述判断恐怕过于乐观了吧。我认为，就整体而言，人民的经济自由和经济机会尽管有了增多，但是从整体上说，这种经济自由仍然是十分有限的。首先，按照罗尔斯《正义论》的著名假设，国家应当向所有人开放一切职业和职位。相应地，企业无论所有制性质、大小都应公平地获得经济机会。然而正是在这一方面。还有很多的人并没有享受到机会均等意义上的职业自由与营业自由。具体的例证是，你应聘公务员，但是人家给你设置了许多的限制；有教育家感叹，法学院毕业的学生被法院、检察院拒之门外，这都是职业不自由的典型例子。更不用说没有城镇户口的人原则上都被统统排斥在公务员职业大门之外了。再说企业的营业自由吧，尽管现在民营企业有了长足的发展，但是民营企业却很难进入国家的关键行业，例如在能源、交通、通讯等领域。也许有人认为这都是国家提供公共产品的领域，但是我们只要从全球范围内作一对比，就知道上述的很多领域其实由民营企业参与竞争更加有效。在一些国家，甚至军工产品都是由民营企业提供的。然而中国的民营企业很难在垄断经济领域分到一杯羹。

因此，尽管国家全面干预经济的现象也许不复存在了，但是国家仍然牢牢地掌握着关键经济行业的控制权，并通过这种控制，进一步控制了大部分经济资源。此外，我们不能忘记的是，中国的金融系统也是以国家控制为主的，民营企业贷款难仍然是一个事实。（以上论述，请参见吴敬琏：呼喊法治的市场经济，三联书店，2007）。不仅如此，民营企业所面临的“旧三乱”与“新三乱”仍然没有消除。各种各样的不必要的许可就像紧箍咒一样笼罩在它们头上。

倘若昨日欢歌君注意到以上种种事实，难道还会认为人民的经济自由多了，国家管制（国家干预）少了吗？

至于昨日欢歌君说到在市场经济领域诚实信用的缺失，贫富分化等问题，我个人恰恰认为这不是国家管制与“干预”的必要性，而是国家管制过多加上法治不健全造成的。首先说诚实信用缺失的问题吧。我个人认为，正是因为某些政府机构带头不遵守诚实信用，加之寻租的动机，使得自己既当裁判员又当运动员，才在很大程度上导致了政府诚实信用的缺少，并进一步大致民众与企业不遵守诚实信用，我不愿意用“上梁不正下梁歪”来形容这种局面，也并不认为应当把责任全部推给政府，但是二者之间还是存在一定关系的。尤其是政府机构直接或间接地同时充当裁判员和运动员的做法（寻租活动）至少部分地导致了整个社会诚实信用的缺失。正因为如此，某些政府部门往往打着“全面管理经济的旗号”（实际上就是国家干预经济的旗号），增加不必要的行政许可，以便多收三五斗“租金”。（参见江平先生的论述，本博客有转载）。

再说贫富分化吧。贫富分化的根源是什么？再按照罗尔斯《正义论》的假设，不平等只能建立在个人的能力大小基础上。然而在中国，很多人的贫困，并非是因为他没有能力，而是因为他没有得到经济机会，包括获得较高级职位的机会、职业教育机会等。这同样说明了，开放经济机会，让人民享受经济自由的必要性。

最后说到"国家干预"领域。的确，我也认为，在社会法与劳动法领域，应当体现更多的国家管制，或者说“国家干预”。这是因为它是市场所不能办到的。正因为如此，江平先生早就指出，国家干预应更多地体现在劳动与社会保障领域，例如制订最低工资标准、休假制度以及各种社会保障制度等等，以保障那些因为能力差异而平穷的人的最基本的人权。顺便说一下，“劳动与社会保障法”早已独立，基本上不（再）属于“经济法”的范畴，这在国内外基本上形成了共识。

然而，无论如何，从总体形式上看，人们的经济机会和经济自由不是多了，而是少了，政府的管制与干预不是少了，而是多了。尤其在需要开放经济机会的起点公平领域，更是如此。温总理多次指出，现在不必要的行政许可还有一百多项！我想，中华人民共和国的总理说这番话，并非是没有依据的。这就是我的基本判断。

为什么我们要为人民的经济自由呐喊，为什么我一直大声呼吁要减少国家干预？这是因为每个人的理性是有限的，作为人民代表的政府官员的理性也是有限的，政府掌握的职权越大，其决策失误的风险就越高，正如哈耶克说，计划经济就是这种集体决策的典型例子。所以，正因为每个人的理性是有限的，还不如让每个人自己决策自己的经济活动，少一点政府控制和干预，因为每个人都是要为自己的决策和行为负责的。政府包办经济与干预经济并不一定就是有效的，如果对比一下国有企业与民营企业的业绩就知道了。显然，在国有企业当中，政府干预比民营企业中多。再者，政府机构掌握了过多的经济职权，就容易孳生腐败,如此下去，根本就不可能达到昨日欢歌君所说的帕雷托改进，而是可能掉入权贵资本主义、裙带资本主义，官僚资本主义的陷阱！（参见吴敬琏：《呼唤法治的市场经济》，三联书店，2007）。如果我们对此不提高警惕，而仍然为国家干预辩护，从而进一步在客观上限制人民的经济自由与经济机会的话，这种危险变为现实的可能性就更大了。

（三）   究竟什么是“国家干预”？

当前，在一些人眼中，几乎什么都可以叫做“国家干预”。有些人，甚至是法学院的学生，把国家法律对个体自由的限制都统统叫做“国家干预”(请看一个法学院学生在鄙人博客上的留言就知道了)。倘若是这样，还不如干脆把所有的法律都叫做“国家干预法”算了吧。例如，宪法是“国家干预根本法”，“民法”是国家干预民事权利的基本法；如此类推，而刑法则可以叫做国家干预的总法，因为它从最严厉的角度“干预”了人的财产自由、人身自由与生命自由。以上种种论调只能表明，对“国家干预”有重新认识的必要。这也同时说明，哈耶克的话并没有错，他所反对的，也是昨日欢歌君所引用的，就是把干预泛泛化理解的做法。

 说实在的，鄙人曾经教过以正统经济法为教材的经济法课程。鄙人真的没有搞懂什么是“国家干预”。

 在我看来，“国家干预”这个词根本就不是法律术语，而是一种经济思想，一种政治术语，其外延不好界定。大致说来，除了上述的将国家法律对个体自由的任何限制都叫做“国家干预”这种泛泛化的理解之外，我个人认为，国家干预论者把下列法律都纳入了国家干预的体系之内：

一是经济稳定与促进法，即“宏观调控法”。这的确带有国家干预经济的色彩。但是我们应当知道，宏观调控是总量控制，是利用财政手段和货币手段对经济总量的控制。吴敬琏先生还指出，现在有些人把政府的产业政策也叫宏观调控，这是不正确的。产业政策不等于宏观调控，宏观调控是总量控制（参见吴敬琏：《呼唤法治的市场经济》，三联书店，2007）。无论如何，宏观调控与“干预”还是有些区别的，其实质是调控，因此不如直接叫宏观调控法恰当。至于亚洲金融风暴时香港政府干预股市，学界历来争论很大。这种做法，在全球范围内并非典型案例，只具有个别性。尤其要指出的是，这种干预的代价也是很大的，香港政府损失了几十亿的财政，那可是香港人民的血汗钱，当时这样做具有政治意义，即保持香港的繁荣。从这个意义上说，一切像香港政府动用财政资金挽救股市那样的做法，只能存在于特殊的，非常态的时期。正如德国的战争时期的“经济法”一样，也正如商鞅所推行的“农战”经济法一样。在战争时期，一切国家力量都被动员和武装起来，为战争服务。仅仅从这个极端的，非常态的意义上说，我承认国家干预例外地具有正当性，而一旦恢复到常态，这样的国家干预已经没有正当性可言了。所以，我不敢苟同昨日欢歌君的说法。

二是反垄断法与反不正当竞争法。国家干预论者也喜欢把国家维持公平竞争秩序的法也视为“国家干预”的法。这是可以理解的。但是，从国内外从的情况看，竞争法就是竞争法，并非是国家干预的法。在一些国家和地区，竞争法仅仅被认为是民法的特别法，例如台湾。而主要具有公法的性质的反垄断法（卡特尔法）则是单独讲授的，并非一定要放在经济法门下。

三是各种各样的市场主体市场准入制度、退出制度以及相应的过程监管制度。这主要是行政法的内容，即经济行政法的内容，例如行政许可法等。如果这个也算是“干预”的话，真的不知道“干预”的界限在哪里了。

综上所述，鄙人认为“国家干预”不过是个政治术语，而不是法律术语，因为从严格意义上说，根本就不存在所谓的“国家干预法”，它要么是宏观调控法，要么是竞争法，要么是各种各样的行政法。

当然，鄙人虽然反对国家干预的提法，但是还是认为存在经济法，即公法意义上的经济法，它包括经济稳定法、竞争法以及经济行政法等内容。但是这样的经济法必须追溯到人的基本权利和宪政。

以上认识，不知当否？恳请昨日欢歌君以及所有关心经济法发展的同仁提出批评。鄙人在这里尤其要再次感谢昨日欢歌君坦诚的交流，正如君所说，共同的对话平台是重要的，而讨论本身就是寻求共识的过程。