法学方法论片言只语：答付恒君

付恒君，你好！

你在我的博客文章“关于经济法基础理论的争鸣”中留言指出：

“吴老师在大作中抨击国内经济法的研究大肆移植西方哲学、法经济学、法社会学、博弈论等研究方法，指出这样的弊端是造成了法学论文成了哲学、经济学和社会学的附庸，应该以正统的法学研究范示为主导，方使法学不失去本心。可问题在于什么样的方法是法学独有的呢？传统的价值分析、历史分析、比较研究、阶级分析、也都为哲学、历史学，社会学所共享啊！学生惑之，恳请老师不吝赐教！”

(参见http://lawandlife.fyfz.cn/blog/lawandlife/index.aspx?blogid=252725)

(付恒文章: http://fuheng.fyfz.cn/blog/fuheng/index.aspx?blogid=253643)

(刘建民：谈法学方法论：和吴越兄之一：http://greatwalllaw.fyfz.cn/blog/greatwalllaw/index.aspx?blogid=253910)

对你的这番话，我把它归结为法学研究的方法论问题。尽管我的那篇文章（指发表于《政法论坛》2006年第5期一文，本博客有转载）是针对经济法学的研究方法，但所涉及的核心问题其实也就是法学研究的方法论问题。因为方法论问题不仅是经济法学者所关注的，也是一切法学者都必须面对的问题。我的片言只语并不成熟，必定存在很多漏洞，请你自己判断。无奈，为师的只有这个水平，哈哈。我希望你读了之后再批判，这不是戏言。

郑重声明，我只针对一些现象，绝不涉及到任何人。即使我在文章当中点了名的，也仅仅具有符号学意义和幽默意义，我对他们敬之重之。本文尚不成熟,请勿转载,恐贻笑大方.

一、社会科学的价值共性与研究结论相互借鉴的正当性

鉴于法与哲学、经济、社会、伦理、宗教、文学艺术等因素密不可分，彼此相互联系且相互转化，也就是说，法、经济、社会、宗教、伦理、文学艺术等现象本身就是一个统一体，其必定存在着价值上的关联。例如公平是法的核心价值之一，然而我们注意到，公平价值同样存在与经济、社会、伦理、文化等现象之中。这就是法与经济、社会、文化、宗教、伦理等的价值关联，这种价值关联是内在的，它决定着法学与其他学科在研究结论上可以相互借鉴，从动态角度考察，即是一个学科领域的价值变迁往往会逐渐导致另一学科领域的价值变迁。

例如，在伦理学的性伦理当中，传统伦理认为同性恋不具有正当性，然而西方的性伦理经历了一个对同性恋的认识转变和再转变过程，而伦理（含宗教）价值观的转变直接导致了法的价值转变，即一些西方国家承认同性恋的合法性。即使在中国，性伦理价值观也处于变迁之中。这种变迁也最终必然会影响到中国法律对同性恋的价值评价，并导致法律的变迁。

因此，对法学研究而言，适当借鉴其他社会科学的研究结论没有任何问题。

例如，我本人在写作《经济宪法学导论》一书时，就阅读了大量的经济学文献，尤其是自由主义经济学、宪政经济学和制度经济学的文献。正是这些经济学著述当中的研究结论，使得我逐步树立了个体的经济自由价值观，然后以此价值观来重新反思经济法学的国家本位价值和相应的国家干预论。而这些经典著作当中的名言，更是被我反复引用。

二、社会科学的方法异同与借鉴的正当性、局限性

由各门社会科学都存在着价值以及价值判断这一共性所决定（反之，在自然科学中，则基本上不存在主观价值判断因素），各门社会科学在研究方法上也必然存在着共性，或者存在共同的研究方法，尽管各自的研究对象不同。例如，调查研究方法、个案分析法、统计方法、文本分析法等就是各种社会科学的研究方法之一。还有你提到的各种研究方法，在此不赘。

以文本分析法为例。法学研究法律文本（如《美国宪法》），宗教学研究宗教文本（如《圣经》），伦理学研究伦理文本（如《道德经》）；文学则研究文学文本（如《红楼梦》）；经济学也研究经济文本（如《国富论》）。

但是，鉴于各个学科自身的独特性，因此各个学科在存在着通用的研究方法的同时，也可能还存在自身较为独特的研究方法。例如在经济学当中，数理模型分析法就是其他社会科学研究较少采用的方法（这也许是不少的人视经济学为自然科学的原因之一，尤其是微观经济学，正因为如此，经济学研究者可以申请到金钱数量可观的研究项目，而法学研究者则不能）。

因此，我认为，对经济学当中根本不涉及价值观以及价值判断的领域的研究方法，法学研究者在借鉴时应当十分谨慎。

仅仅以博弈论（game theory）为例（参见：【美】罗珀著《博弈论引论及其应用》，中国政法大学出版社2005年版）。此书的很多结论，例如关于寡头垄断的研究结论，完全可以被借鉴到反垄断法学的研究当中来。但是作为发端于经济学的博弈论的研究方法，是否也可以被一般地借鉴用于法学研究呢？或者说是否我们的法学研究都应当借鉴博弈论的那种研究方法呢？我的答案是否定的。且不说要求法学研究人员都熟悉数理经济学是否过分、是否能够做到，即使我们假设每个法学研究人员都懂各种函数，各种曲线，也未必是每篇法学研究当中都必须采用博弈论的研究方法。这是我的基本判断。类似的例子，还有交易成本、边际成本理论。

尽管法学研究也越来越带有自然科学的某些特征，并且法学的科学化可以使得法学（至少是某一部分领域，例如反垄断法）在将来的某一天也可以像经济学一样被纳入“自然科学”之列，但是鉴于法学的本质是关于正义和非正义的学问，因此法学研究必然涉及到价值判断。这也是为什么机器人永远无法取代法官判案的根本原因，法的这种独特的价值趋向决定了对某些法学问题的研究是否采用以及在多大程度上采用数学、经济学研究方法的限度。反过来说，人类的某些基本法律价值观甚至决定了某些自然科学研究方法也被局限在某一范围之内，而不能随意扩大运用至其他领域。

例如克隆技术。尽管从技术上看，克隆人也许不是问题。但是不少的国家以法律的方式禁止克隆人，换言之在某些领域限制了克隆技术的运用。这是因为它涉及到人的尊严、人类的种族繁衍等问题，而尊严本就是法的一种价值，一种法的价值判断。

三、法学研究如何把握借鉴其他学科研究方法的度？

那么，如何在自己的法学研究中把握借鉴其他学科的方法的度呢？我觉得这才是最难以把握的。我刚才提到，法学具有“科学”的某些属性，但是法律更多地是一门艺术，即法的艺术。如果说我们要给法学研究者制订出一个借鉴其他学科方法论的度量衡标准，那将是荒谬的。这必须因人而异，因研究对象而已。我们不能以开药方的形式来回答某一法学研究论文应当以“法学方法500克＋哲学思维方法100克＋经济学当中的数理方法300克＋文学叙事方法200克”综合完成。我们姑且不论究竟什么是法学方法，这个等会我再讨论。

不过，这并不是这其中没有一定的规律。首先，价值判断较多的法学理论研究与较少涉及价值判断的法律技术研究（例如各种“对策研究”或者“立法建议”之类）之间不仅在借鉴其他学科的研究结论方面多寡不同，并且在方法论的借鉴上也明显不同。

首先，倘若论者在法的价值层面展开研究（姑且称之为“理论研究”吧），而不是在实在法（议会法等）层面展开研究（暂且称之为“实证研究”吧），必然会较多地涉及到哲学、经济学、伦理学等学科的研究结论。这样的研究也将更多具有一些理论色彩，从量化统计来看，这样的法学研究论文可能更多引用哲学、经济学、社会学、伦理学等方面的研究结论，甚至也可能借鉴其他学科独有的研究方法，例如数理模型分析法在法学研究当中并不是典型的研究方法，但是不排除某些法学论文采用建立数理模型的方法。法学研究借鉴其他学科的研究方法的正当性基础就是各门社会科学的内在价值关联以及由这种价值关联所决定的通用的研究方法。从叙事方式看，这种理论色彩较强的文章也可能更多地借鉴哲学的、经济学等等的那种叙事方式，例如适当地采用数理模型。

其次，如果是在法的实证层面，也即在法的技术性层面研究法律，那么研究者涉及经济学、社会学、论理学、哲学的方法论或者研究结论的就可能较少。从量化统计角度来看，这样的法学研究论文可能很少引用哲学、经济学、社会学、论理学等方面的文献，而是更多引用法学专业类论文文献。从叙事方式或者说研究方法来看，这种研究可能更多地采用法学研究的一些常用的方法，例如文本分析法，案例分析法等。

顺便说一声，什么是法学独有的研究方法？这个问题我实在回答不出来，因为即使在法理学（尤其是法学方法论）著作当中，也并没有对法学独有的研究方法的列举或鉴定。再说，法无定法，即使有人列举出一个法学研究方法清单，恐怕连他自己也未必会遵照执行。但是，这并不是说，法学就没有自己常见的并且是较为独特的研究方法，例如前面提到的文本分析法与个案分析法，前者是大陆法系国家的研究者所擅长的，而后者则是判例发国家的研究者所青睐的。

三、关于法学的“边缘学科”

我想强调的是，无论是否以及在多大程度上借鉴了其他学科的研究结论与研究方法，一篇学术意义上的法学论文或者一本法学著作的落脚点仍然在法律领域之内，也就是说，其目的必须明确，它要么是倡导一种新的法律价值观（或者解构旧有的价值观），要么是论证现有法律规范当中存在着什么值得改进的地方（例如发现法律漏洞并提出改进方案——对策研究），如果偏离了这一目的，或者说颠倒了主次，我们就有理由怀疑它是否是法学学术论文了。

讨论到这里，我们不得说一下法学的边缘学科。如今的边缘学科有如雨后春笋般不断增加，我们已经数不清到底有多少边缘学科了。对于边缘学科，我一项持支持态度，因为正是在法学与其他学科交替之处，往往存在着常人不易发现的问题。从某种意义上，边缘学科就是新兴学科，而如今的新兴学科在将来可能被视为正统学科了。边缘学科或者说新兴学科的例子比比皆是。我在读研究生时，那时的“传媒法学”无疑属于“边缘学科”，但是如今的传媒法学研究已经蔚为大观了。再如网络法学也是如此。

仔细说来，我们还应当强调法的边缘学科与法的分支学科的区别。所谓分支学科，是对某一学科的进一步细分，它并非是某一现有法学学科与另一法学学科的交叉学科，而是该门学科本来的研究对象，只不过细分化了。

以宪法学研究为例，我们可以大致将宪法学研究分为政治宪法学研究和权利宪法学研究。这些学科都属于宪法学的一个分支学科，尽管二者之间存在着紧密联系。再刑法学为例，我们可以将刑法学分为经济刑法学与非经济刑法学两大类。

而所谓边缘学科，则是学科与学科之间的嫁接，这种嫁接可以发生在传统的法学学科之间，也可以发生在法学与其他社会科学之间。

例如，可以将经济宪法学视为经济法学与宪法学研究的交叉学科。这种边缘学科是传统法学分科之间的嫁接。反之，性法学则是法学与许多科学（如伦理学、心理学、生理学等）交接的一个边缘学科。而“文艺法学”则是文艺与法学之间的边缘学科。

我注意到似乎我们的法学研究中将逐渐孕育出一门“文艺法学”这样一门边缘学科。该学科从文学艺术作品出发来研究法学问题。当代“文艺法学”的奠基者，我个人认为应当属于徐昕教授，其代表作是其“影像中的司法”。当然，我们也可以认为苏力才是“文艺法学”的创始人，因为是他首先研究了（或者幽默言之“调戏”）了窦娥与秋菊。

（一）警惕颠倒主次

但是，我认为，无论边缘学科多么边缘，一个以法学问题为研究对象的学者的理论研究的重心仍然是在法学（！）而不能颠倒主次。

以“法经济学”为例。鄙人认为，从汉语的构词法上分析，“法经济学”应当属于经济学的一个分支，而不是法学的一个分支。这个词语的英文术语是什么，我并不知道（知道的请讲一声，先谢谢了）。我不懂法经济学，当然没有发言的权利。不过，我可以“制度经济学”（institutional economics）为例证来说明。制度经济学属于法学的一个分支学科吗？显然不是，制度经济学是经济学的一个分支而非法学的分支。它研究不同的（法律）制度安排与经济增长之间的变量关系；尽管制度经济学者也反过来研究（法律）制度在经济影响下的演变与发展（参见【德】柯武刚、史曼飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆，2004，35）。但无论如何，制度经济学（包括宪政经济学）是经济学的一个分支而非法学的分支。那么我们可以问：“法经济学”究竟研究什么呢？如果它研究经济学问题，对法学研究者而言就颠倒了主次。如果它研究法学问题，就存在着一个“正名”问题，它是否应该改称“经济法学呢”？这样一来又存在一个问题，它与目前的经济法学存在着什么顺位关系？

（二）警惕混淆研究对象与研究方法

此外，在看待法学的边缘学科时，我们还应警惕混淆研究对象与研究方法。

例证之一是“经济分析法学”（同样，我不知道这个术语的英文是什么？知道的请告诉我，先谢谢了）。我个人认为，不能将“经济分析法学”或者说“法律的经济分析”视为法学的新兴学科或者边缘学科。理由在于，任何法学学科，哪怕是边缘性质的法学学科，都有自己的研究对象，例如文艺法学以文艺作品为研究对象，性法学以性为研究对象，网络法学以网络为研究对象等等。反之，经济分析法学的研究对象是什么呢？它没有特定的研究对象，而仅仅是一种研究方法，即在法学研究当中借鉴边际成本理论、博弈论等研究方法来分析法律问题。因此，“经济分析法学”准确地说是“法律的经济分析”（economic analysis of law ），这是波斯纳等人首创的。它可以归入法学方法论当中，但不是一个“边缘学科”。

除此之外，经济分析法学还有什么特别的含义吗，这个我的确不懂。愿就教于同行。

四、我为什么反对半法学、半经济学的“怪胎”！

讨论到这里，就不难看出我为什么反对“半法学、半经济学”的怪胎(这个用词也许不太礼貌，我在这里先道歉检讨)了。首先我要声明，我说这番话有其特殊的背景，大家不要以为我是在反对“法经济学”与“法律的经济分析方法”。我在指导学生写作硕士、博士论文时，尤其是我在评阅一些硕士、博士论文时，我发现在一些经济法学论文当中，类似于经济学的那种叙事方式占据了大量的篇幅。我真的不明白这样的研究究竟是法学研究还是经济学研究。至于例子，出于可以理解的原因我省略掉了。 

此外，我同样反对半法学、半哲学的怪胎。如此类推。因为我们是在写作学术论文，而不是在写随笔，因为写学术论文是要授予学位的，是要算科研成果的，而写随笔是不需要授予学位的，也是不算科研成果的，尽管我们不能说写随笔，在博客上发帖子、灌水就没有学术价值。

五、法学研究者不能回避价值判断与立场选择！

最后，我还想说一句，在谈到法学方法论时，我们永远不要陷入纯粹方法论的泥潭。方法论本身是中立的，而法学研究则是有价值判断的。

例如，无论是国家干预论者，还是个人经济自由论者，都可以借鉴各种各样的方法论，但是可以肯定的是，每个人的价值判断与立场选择不同导致了其研究结论的南辕北辙。而立场选择虽然没有“正确”与“错误”之分，但是生活在当下总不致于忘记自己处于什么时代，处于一个什么样的中国吧，因为这是我们做法学研究的参照系嘛。鄙人认为，我们所处的时间和地点，或者说我们的法学研究坐标就是“全球化背景下的处于体制转型和发展中阶段的中国”（有不同意见者以及视而不见者也不见怪）。如果忘记了这一点，那任何法学研究者都可以随心所欲地进行价值判断与立场选择了。

在文章的结尾，请允许我引用德国法理学家魏德士的那段至理名言：

“倘若将法理学简化为方法问题，那么法理学就有如一个领航员，尽管他拥有极好的测量工具和计算仪器，但却找不到可靠的固定坐标（无线信号发射点、灯塔和星星）来确定其立足点和目标。法学和法律实践在哪里、并且怎样才能发现监督其发展的法律内容与标准的可靠点，这个问题是无法避免的。这个固着点就是法律秩序的基本价值及其效力基础。上述问题是法哲学的任务。对每个法律工作者而言，它涉及到对法律工作的意义、后果和应承担的责任的问题。

    法的价值关联（Wertbezug）具有决定性。任何法律秩序都以特定的价值秩序为基础。任何法律规范都回溯到立法者的价值判断。整个法律秩序是一个假设为理想的统一制度，它由法律与法官法确定的关于人的行为的价值标准和要求组成。法哲学法的基本价值的回答随着历史的发展而变换。对价值问题，无主观成分的科学论据是不能解释清楚的。基本价值的效力依据建立在得到人们赞同的“理性”，法律共同体中具有不同动机的多数人的信仰、信任或者认可的基础上。自18世纪到现今，各种关于人权和公民权利的宣言使几乎所有文明国家的宪法基本权利有着类似的结构。这暗示了，各文明民族的法律意识在基本价值的问题上具有一致性。在不断增长的对人权和基本价值的共同信仰的背景下，已经计划设立独立的国际刑事法院来管辖损害人权的犯罪和战争犯罪。

在过去和当今的极权主义制度中发生的重大事件，特别是在法的名义下的重大犯罪的教训表明：一种法律秩序、一种法学和一种司法倘若不意识到不可放弃的基本权利和人权的实质性的价值秩序，就可能成为当时统治者为所欲为的工具。而所谓的无价值或者价值中立的法、司法和法理学就仿佛一只风向标，它在统治者的时代精神之风摇摆不定。任何法理学如果不研究法的价值基础就等于失去了自身的对象。”

由此可见，法学的方法问题与价值问题和立场问题总是联系在一起的。

付恒君，写道这里已经深夜三点了。可是我觉得还是没有很好地回答你的问题。不过宪法赋予了一个公民的休息权，尽管我愿意继续写下去，但是我先休息了，这既是我的权利，更是我的义务与责任，哈哈。咱们不如在下堂课与其他同学一道讨论吧。

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